CONCEPTO CONSEJO ESTADO SOBRE MULTAS, INTERESES Y PRESCRIPCIÓN ACCIÓN DE COBRO COACTIVO
CONSEJO DE ESTADO
SALA
DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero
Ponente: Gustavo Aponte Santos
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de 2008
Radicación No. 1.904
No Interno: 11001-03-06-000-2008-00040-00
Referencia: Jurisdicción
Coactiva. Cobro de multas impuestas en procesos penales y disciplinarios.
Intereses de mora. Régimen de prescripción.
________________________________________________
El señor
Ministro del Interior y de Justicia, doctor CARLOS HOLGUIN SARDI, a solicitud del señor Fiscal General de la Nación , consultó a la Sala sobre la viabilidad
jurídica de que a través de procesos de jurisdicción coactiva, la Fiscalía General
de la Nación cobre
intereses moratorios sobre multas y sanciones impuestas, entre otros, en procesos
de carácter penal y disciplinario, así como también, planteó algunos
interrogantes sobre el régimen de prescripción aplicable a este tipo
de obligaciones. Al efecto formuló los siguientes interrogantes:
“1. ¿Siendo el Estatuto Tributario, una norma
especial, mediante la cual se reglamenta todo lo referente al tema de
impuestos, tasas y contribuciones, incluyendo su cobro, es aplicable el cobro
de los intereses moratorios allí reglamentados, para las deudas fiscales,
teniendo en cuenta que no siempre los sujetos objeto de los procesos coactivos
son a las vez sujetos pasivos de las obligaciones tributarias?
“2.-¿Cómo quiera que las sanciones
pecuniarias objeto del cobro coactivo por parte de la Fiscalía General
de la Nación , son
establecidas por la autoridad administrativa disciplinaria o por el juez penal
correspondiente, como una represión a un comportamiento que ha infringido una
norma penal o disciplinaria, tendría lugar el cobro de intereses a la tasa de
usura certificada por la Superintendencia Financiera ?
“3.-¿Es posible aplicar para efecto de los
intereses moratorios, dentro del proceso de jurisdicción coactiva, el doble del
interés legal, establecido en el artículo 1617 del C.C.?
“4.- ¿Para la suscripción de los acuerdos de
pago, de que trata el numeral 3º del artículo 2º de la ley 1066 de 2006, se
puede aplicar como intereses remuneratorios para el financiamiento de la deuda
el interés legal de que trata el artículo 1617 del C.C.?
“5.- ¿Así mismo, el cobro directo de las
multas y cláusula penal de que trata el parágrafo del artículo 17 de la ley
1150 de 2007, por vía de jurisdicción coactiva, se deben aplicar los intereses
moratorios de que trata el Estatuto Tributario, o por el contrario se
aplicarían los del Código de Comercio; o simplemente los legales de que trata
el artículo 1617 del C.C.doblados? Y, ¿Cuáles se aplicarían como remuneratorios
en caso de financiar la deuda por medio de acuerdos de pago?
“6.- ¿En qué casos específicos opera la
extinción del cobro coactivo por vía de la prescripción con anterioridad a la
expedición de la ley 1066 de 2006?
“7.- ¿Opera la figura de la Remisión , consagrada en
el artículo 820 del Estatuto Tributario para los procesos que iniciaron con
anterioridad a la expedición de la ley 791 de 2002? o, necesariamente, ¿debe
ser alegada la prescripción por parte del ejecutado para decretar su archivo?”.
Como antecedente
de la consulta, el señor Ministro citó las normas que, en su opinión, resultan aplicables al caso que
ocupa la atención de la Sala ,
a saber:
- La Ley 938 de 2004 por la cual se expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General
de la Nación , que le
otorga en el numeral 4º del artículo 17 a la Oficina Jurídica
de este ente, la función de “adelantar
las gestiones de cobro por jurisdicción coactiva”.
- La Ley 1066 de 2006 por la cual se dictaron normas para la normalización de la
cartera pública.
- El artículo 635 del Estatuto Tributario.
- Los artículos 2536 del Código Civil, modificado por e artículo 8º de la Ley 791 de 2002, sobre prescripción de la acción ejecutiva.
Para responder, la Sala considera:
Dado que el
eje central de la consulta versa sobre el alcance de algunas de las
disposiciones de la Ley
1066 de 2006, por la cual se reguló, entre otros aspectos, la facultad de cobro
coactivo atribuida a las entidades públicas que tienen a su cargo el recaudo de
rentas y caudales públicos, la
Sala analizará en primer término este tema, para luego,
estudiar la viabilidad de liquidar y cobrar intereses moratorios en los
procesos de cobro coactivo cuando se
incumpla con el pago de sanciones
pecuniarias impuestas en procesos penales
y disciplinarios, así como, los que se podrían generar por el no pago de las
multas y de las cláusulas penales
pecuniarias pactadas contractualmente, cuyo
recaudo esté a cargo de la
Fiscalía General de la Nación. Igualmente
De otra
parte, se estudiará el régimen de prescripción y de caducidad de la acción ejecutiva aplicable a dichas
obligaciones.
1.
LA LEY 1066 DE 2006, POR LA CUAL SE EXPIDIERON NORMAS
PARA LA NORMALIZACIÓN
DE CARTERA PÚBLICA. ALCANCE.
1.1. Antecedentes legislativos
El proyecto
de ley 296 de 2005 – Cámara, que se convirtió en la Ley 1066 de 2006, tuvo como
propósito fundamental “brindar un marco
legal para que los servidores públicos que tengan a su cargo el manejo y
recaudo de créditos a favor del Tesoro Público puedan gestionarlo
eficientemente, definir los principios y las reglas básicas de la función de
recaudo y establecer mecanismos para flexibilizar y mejorar esta función”.
La falta de
normatividad legal que regulara el cobro de la cartera pública en forma
uniforme fue uno de los puntos de partida de esta iniciativa legislativa.
Sobre esta
base, cabe preguntarse ¿cuáles fueron los aspectos que se pretendieron unificar
con la expedición de la Ley 1066 de 2006?
Para
responder este interrogante, es preciso acudir a los antecedentes legislativos
de la Ley 1066 de
2006, en los que se desatacan por su
pertinencia con la consulta, los
siguientes aspectos:
i)
Facultad
de cobro coactivo para los órganos o entes públicos. El
legislador, consciente de la importancia de la jurisdicción coactiva como privilegio de la
administración para cobrar las deudas a su favor sin mediar intervención
judicial, consideró que era necesario “ampliar
esta facultad a cualquier entidad de
carácter público que dentro de sus funciones tenga la de recaudar rentas o
caudales públicos pueda acudir a este procedimiento especial.”[1] .
ii)
Unificación del
Procedimiento de cobro coactivo. En relación con
este propósito en los debates realizados en el seno del Congreso de la República , se sostuvo:
“El
proyecto de ley mantiene la facultad de jurisdicción coactiva de las entidades
públicas establecida en la normatividad vigente y unifica el procedimiento
de cobro a todas las entidades para que apliquen el establecido en el Estatuto
Tributario ya que en la actualidad algunas entidades aplican el
procedimiento definido en éste y otras en el Código de Procedimiento Civil.
“Con
este procedimiento, como se verá más adelante en el análisis del artículo
pertinente, se gana eficiencia y eficacia en el cobro de las obligaciones al
tramitarse directamente por los funcionarios de estas entidades sin la
intervención de las autoridades judiciales. (…)
“(…) Este
procedimiento tiene varias ventajas frente al señalado por el Código de
Procedimiento Civil, a saber: La reducción de términos, la celeridad en la
notificación de los actos administrativos (…)”
iii) Tipos de obligaciones a favor del
Tesoro Público. El proyecto de ley 296 de 2005, partió de la base de que existen diferentes
tipos de obligaciones a favor del Estado, cuyo tratamiento legal debe estar
acorde con la naturaleza jurídica de las mismas, en los siguientes términos:
“En general, se puede afirmar que las acreencias a favor del Estado son
obligaciones de dar que emanan de una relación jurídica previa, bien sea de un
acto jurídico unilateral de la administración o de un acuerdo de voluntades, de
un contrato. De allí, que existan diferentes tipos de créditos a favor del
Tesoro Público dependiendo de la naturaleza de la obligación que da origen.
(…)
“Esta división es la que se considera fundamental para que el diseño y el
tratamiento del manejo de la cartera pública, referida ésta como las acreencias
a favor del Tesoro Público, que se pretende otorgar no pueda ser tratada de
manera uniforme frente a todas las entidades públicas o mixtas que
conforman el Estado.
“Dependiendo de la naturaleza de los agentes intervinientes y de la
naturaleza misma de la relación jurídica deberá aplicarse un contexto normativo
distinto para efectos de determinar o liquidar una obligación. En detalle, no podría asimilarse una
obligación proveniente de un impuesto a la originada en un contrato de carácter
financiero.”.
iv) Intereses de las obligaciones de origen
tributario. Con fundamento en los distintos tipos de obligaciones a favor
del Tesoro Público, se planteó la necesidad de unificar la tasa de interés
moratorio que se debe cobrar para las obligaciones de carácter tributario, es
decir, las que se derivan del cobro de impuestos, tasas, contribuciones
fiscales y parafiscales.
En particular, la problemática que se quiso
resolver por el legislador en esta materia fue la siguiente:
“(…) no existía “unificación en la tasa de interés moratorio que se
debe cobrar para obligaciones de tipo tributario, incluidas aquéllas
originadas por cobro de impuestos tasas o contribuciones parafiscales”, pues
mientras algunos tributos concretos como los administrados por la DIAN , algunas tasas que
cobraban las Superintendencias tenían una norma legal que permitía el cobro de
intereses moratorios, otras en cambio, con fundamento en el concepto 723 de
1995, recurrían al artículo 9º de la ley 68 de 1923, conforme al cual, “los
créditos a favor del Tesoro Público devengan intereses a la rata del doce (12%)
por ciento anual, desde el día en que se hagan exigibles hasta aquél en que se
verifique el pago”, norma que no brinda movilidad de la tasa congruentemente
con las condiciones de la economía colombiana.(…)
“Por ello se plantea dentro del proyecto que todos los contribuyentes o
responsables de los impuestos, tasas y contribuciones fiscales y parafiscales,
incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los
tributos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar
intereses moratorios, por cada día calendario de retardo en el pago.
“Y que a partir de la vigencia de la presente ley, la tasa de interés
moratorio será la misma aplicable a los impuestos administrados por la DIAN descrita en el Estatuto
Tributario, que se liquidará con base en la tasa de interés vigente al momento
del respectivo pago.
“El proyecto no se ocupa de los intereses en materia contractual, ya
que, en materia de contratación administrativa la Ley 80 de 1993 determinó:
“Artículo 4º.Para la consecución de los fines del Estado de que trata el
artículo anterior, las entidades estatales: (…) pactarán intereses moratorios. Sin
perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse
pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del
interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.”[2]. (Negrilla fuera de texto).
Adicionalmente,
en el proyecto de ley se contempló el cobro de intereses de mora por el
incumplimiento en el pago de las obligaciones derivadas del derecho al recobro
de cuotas partes pensionales.
1.2. Facultad de cobro coactivo, procedimiento e intereses moratorios en la Ley 1066 de 2006.
En
concordancia con los objetivos que trazó el legislador durante el trámite de la Ley 1066 de 2006, en relación
con la facultad de cobro coactivo de las entidades públicas y la unificación del
procedimiento aplicable a los procesos de jurisdicción coactiva, en el artículo
5º de la misma, se prevé:
“Artículo
5o. Facultad de cobro coactivo y
procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su
cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la
prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan
que recaudar rentas o caudales públicos,
del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades
con régimen especial otorgado por la Constitución Política ,
tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a
su favor y, para estos efectos, deberán
seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.
“Parágrafo
1º.- Se excluyen del campo de aplicación de la
presente ley las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de
obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este
artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los
particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal
de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los
estatutos sociales de la sociedad.
“Parágrafo
2o.- Los representantes legales de las entidades
a que hace referencia el presente artículo, para efectos de dar por terminados
los procesos de cobro coactivo y proceder a su archivo, quedan facultados para
dar aplicación a los incisos 1o y 2o del artículo 820 del Estatuto Tributario.
“Parágrafo 3o. Las Administradoras de Régimen de Prima Media con Prestación
Definida seguirán ejerciendo la facultad de cobro coactivo que les fue otorgada
por la Ley 100 de
1993 y normas reglamentarias”. (Negrilla
fuera de texto).
En
desarrollo de lo anterior, el artículo 5º del Decreto 4473 de 2006, por el cual
se reglamentó la Ley
1066 de 2006, dispone:
“Artículo. 5º- Procedimiento aplicable.
Las entidades objeto de la Ley
1066 de 2006 aplicarán en su integridad, para ejercer el cobro coactivo, el procedimiento establecido por el
estatuto tributario nacional o el de las normas a que este estatuto remita. (Negrilla fuera del texto original).
Los
antecedentes legislativos reseñados en el capítulo anterior y las disposiciones
transcritas, permiten a la Sala ratificar lo expuesto en
el concepto 1835 de 2007, en el sentido, de que el legislador unificó “el
procedimiento a seguir por las autoridades
administrativas investidas de jurisdicción coactiva, incluidos los órganos
autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política ”, el
cual se rige por las disposiciones contenidas en el Estatuto Tributario
(artículo 823 ss) y, además precisar, que este objetivo de unificación no se
extendió aspectos de carácter sustancial
que pudieran afectar el contenido, la naturaleza y los efectos de las
obligaciones sujetas a cobro por esta vía.
En
consecuencia, no es dable al intérprete extender la remisión al Estatuto
Tributario contenida en el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006 a este tipo de aspectos
sustanciales para concluir que esta Ley reguló de manera uniforme
la tasa de interés moratorio aplicable a las obligaciones a favor del Tesoro
Público. Tampoco es viable con fundamento en los artículos 3º
y 4º ibídem, afirmar que la Ley
1066 de 2006 unificó la tasa de interés moratorio de todas las obligaciones a favor de las
entidades públicas.
Disponen las
normas en comento:
“Artículo
3o. Intereses moratorios sobre obligaciones.. A partir de la vigencia de la
presente ley, los contribuyentes o responsables de las tasas,
contribuciones fiscales y contribuciones parafiscales que no las cancelen
oportunamente deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa prevista
en el Estatuto Tributario.
“Igualmente, cuando las entidades
autorizadas para recaudar los aportes
parafiscales no efectúen la
consignación a las entidades beneficiarias dentro de los términos
establecidos para tal fin, se generarán a su cargo y sin necesidad de trámite
previo alguno, intereses moratorios al momento del pago, a la tasa indicada en
el inciso anterior y con cargo a sus propios recursos, sin perjuicio de las
demás sanciones a que haya lugar.
“Artículo
4o. Cobro de
intereses por concepto de obligaciones pensionales y prescripción de la acción
de cobro. Las obligaciones por concepto de cuotas partes pensionales
causarán un interés del DTF entre la fecha de pago de la mesada pensional y la
fecha de reembolso por parte de la entidad concurrente. (…) . La liquidación se efectuará con la DTF aplicable para cada mes de
mora. (…)”. (Negrilla fuera del texto
original).
En efecto,
en concepto de esta Sala, los artículos transcritos consagran la forma de liquidar
los intereses moratorios cuando se incumplan las siguientes obligaciones a
favor de las entidades públicas: a) las obligaciones tributarias generadas en impuestos, tasas y
contribuciones fiscales y parafiscales; b) la obligación de consignar las contribuciones
parafiscales que recauden los sujetos habilitados por la ley para ese efecto; y, c) Las obligaciones que se generen entre entidades públicas por
concepto de cuotas partes pensionales.
Esta Sala,
atendiendo el carácter especial de las normas en comento, considera que su aplicación se restringe a
las obligaciones y sujetos en ellos previstos. Por consiguiente, las mismas no
pueden ser invocadas como fuente normativa en todos los procesos de
jurisdicción coactiva.
Como corolario de lo anterior, resulta claro
para esta Sala, que los procesos de jurisdicción coactiva, que de acuerdo con la competencia atribuida en
la Ley 938 de
2004,[3] adelante
la oficina jurídica de la Fiscalía General
de la Nación para
cobrar una multa de carácter penal o disciplinario, no se rigen por lo
dispuesto en los artículos 3º y 4º de la
Ley 1066 de 2006.
Cabe mencionar que desde el punto de vista
sustancial, "(...) las multas no tienen naturaleza
tributaria, como lo demuestra precisamente el artículo 27 del Decreto No. 111
de 1995 que las sitúa dentro de los ingresos no tributarios, subclasificación
de los ingresos corrientes de la
Nación.” .[4]
Esta
interpretación, está acorde con lo
previsto en el Decreto reglamentario 4473
de 2006[5], en virtud del cual:
“Artículo. 7º- Determinación de la tasa de
interés. Las obligaciones diferentes a impuestos, tasas y contribuciones
fiscales y parafiscales continuarán
aplicando las tasas de interés especiales previstas en el ordenamiento
nacional.”. (Negrilla
fuera del texto original).
Así las
cosas, entra la Sala
a estudiar si en la legislación se regula la tasa de interés de mora aplicable a las obligaciones derivadas de las
multas que se imponen en los procesos penales a título de pena accesoria y en los procesos de carácter disciplinario que
se fallen en contra de empleados de la Fiscalía Generalla Nación.
2.
INTERÉS
DE MORA APLICABLE A LAS MULTAS IMPUESTAS COMO PENA ACCESORIA EN PROCESOS DE
CARÁCTER PENAL.
“Artículo 62. Multas y Causación de intereses moratorios. Las multas que a partir de la vigencia de la presente Ley
impongan las autoridades judiciales una
vez sean exigibles causarán intereses moratorios mensuales a la tasa
establecida en las normas tributarias.”.[6] (Negrilla
fuera del texto original).
Siendo
evidente la existencia de norma expresa regulatoria de la tasa de interés de
mora que se causa por concepto de las multas que impongan las autoridades
judiciales, considera esta Sala, que a ella deben estarse los funcionarios encargados
de cobrar coactivamente este tipo de obligaciones, en particular, las que se
generan a título de pena accesoria en los procesos de carácter penal.
De
esta manera, se precisa que aunque para determinar la tasa de interés moratorio
aplicable en caso de incumplimiento de las multas impuestas a título de pena
accesoria en un proceso penal se aplican las disposiciones del Estatuto
Tributario, la fuente normativa de esta remisión no está en la Ley 1066 de 2006, sino en el
artículo 62 de la Ley
633 de 2000.
En
este orden de ideas, el incumplimiento en el pago de una multa de carácter
penal causa intereses de mora a la tasa efectiva de usura certificada por la Superintendencia
Financiera , de acuerdo
con lo previsto en el artículo 635 del Estatuto Tributario, que al respecto
determina:
“Estatuto
Tributario.- Artículo. 635.- Modificado. L. 1066/2006, art. 12.
Determinación de la tasa de interés moratorio. Para efectos tributarios y
frente a obligaciones cuyo vencimiento legal sea a partir del 1º de enero de
2006, la tasa de interés moratorio será la tasa equivalente a la tasa
efectiva de usura certificada por la Superintendencia
Financiera de Colombia para el respectivo mes de mora.
“Las obligaciones con vencimiento anterior al 1º de
enero de 2006 y que se encuentren pendientes de pago a 31 de diciembre de 2005,
deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa vigente el 31 de
diciembre de 2005 por el tiempo de mora trascurrido hasta este día, sin
perjuicio de los intereses que se generen a partir de esa fecha a la tasa y
condiciones establecidas en el inciso anterior.
“Parágrafo.- Lo previsto en este artículo y en el artículo 867-1 tendrá
efectos en relación con los impuestos nacionales, departamentales, municipales
y distritales”. (Negrilla fuera de texto).
3. INTERÉS DE MORA APLICABLE A
LAS MULTAS IMPUESTAS POR LAS AUTORIDADES DISCIPLINARIAS.
El artículo 173 de la Ley 734 de 2002, por la
cual se expidió el Código Disciplinario
Único, en relación con la tasa de interés aplicable a las multas que se
impongan a los destinatarios de esa Ley como resultado de los procesos disciplinarios que se fallen en su contra, consagra:
”Artículo. 173.- Pago y plazo de la multa. Cuando la sanción sea
de multa y el sancionado continúe vinculado a la misma entidad, el descuento
podrá hacerse en forma proporcional durante los doce meses siguientes a su
imposición; si se encuentra vinculado a otra entidad oficial, se oficiará para
que el cobro se efectúe por descuento. Cuando la suspensión en el cargo haya
sido convertida en multa el cobro se efectuará por jurisdicción coactiva.
“Toda multa se destinará a la entidad a la cual preste o haya prestado
sus servicios el sancionado, de conformidad con el Decreto 2170 de 1992.
“Si el sancionado no se encontrare vinculado a la entidad oficial, deberá
cancelar la multa a favor de ésta, en un plazo máximo de treinta días, contados
a partir de la ejecutoria de la decisión que la impuso. De no hacerlo, el
nominador promoverá el cobro coactivo, dentro de los treinta días siguientes al
vencimiento del plazo para cancelar la multa.
“Si el sancionado fuere un particular, deberá
cancelar la multa a favor del tesoro nacional, dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la decisión que
la impuso, y presentar la constancia de dicho pago a la Procuraduría General
de la Nación.
“Cuando no
hubiere sido cancelada dentro del plazo señalado, corresponde a la jurisdicción
coactiva del Ministerio de Hacienda adelantar el trámite procesal para hacerla
efectiva. Realizado lo
anterior, el funcionario de la jurisdicción coactiva informará sobre su pago a la Procuraduría General
de la Nación , para
el registro correspondiente.
“En cualquiera de los casos anteriores, cuando se presente mora en el
pago de la multa, el moroso deberá cancelar el monto de la misma con los
correspondientes intereses comerciales.”. (Negrilla fuera del texto
original).
Encuentra
la Sala que el legislador
determinó en forma especial e inequívoca, la consecuencia jurídica concreta del
retardo en el pago de las sanciones pecuniarias impuestas en un proceso
disciplinario, por tanto, y, siguiendo
la regla de interpretación, en virtud de la cual, la norma especial debe aplicarse en forma
preferente a la que tenga carácter general,[7] los servidores públicos investidos de jurisdicción
coactiva deben proceder en los precisos términos del artículo 173 de la Ley 734 de 2002 y liquidar los
intereses moratorios a la tasa de interés comercial.
Cabe
mencionar que el artículo 1617 del
Código Civil consagra el régimen resarcitorio que gobierna las consecuencias
del incumplimiento de obligaciones pecuniarias civiles y no de origen penal o
disciplinario.
4. INTERESES MORATORIOS DE MULTAS Y CLAUSULAS
PENALES EN MATERIA CONTRACTUAL.
“Artículo. 4º- De los derechos y deberes de las entidades estatales.
Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las
entidades estatales: (…)
“8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el
desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y
financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere
realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación
directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios,
acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si
fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses
moratorios.
“Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no
haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al
doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.”[8]
En
relación con el alcance del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, reglamentado
por e artículo 1º del Decreto 679 de 1994,
esta Sala en el concepto 1711 de 2006,
manifestó lo siguiente:
“El numeral 8 del artículo 4º de la
ley 80 de 1993 es una disposición de
carácter supletivo que opera en ausencia de pacto o convención.
“El numeral 8º del
artículo 4º de la ley 80 de 1993 y el
artículo 1º del decreto reglamentario 679 de 1994 son
normas de carácter especial y acordes con fines de la contratación estatal que
deben aplicarse preferentemente a las normas civiles y comerciales ante el
silencio de los contratantes. (…)
“La ley 80 de 1993 reguló íntegramente la
institución de la mora. Es improcedente aplicar las disposiciones del
Código de Comercio, en particular el artículo 886 sobre reconocimiento de
intereses sobre intereses. (…)
“Siguiendo la regla de interpretación, según la
cual donde el legislador no distingue no le es dable distinguir al intérprete,
en concepto de la Sala ,
las disposiciones en comento se aplican en los casos de incumplimiento de
las obligaciones pecuniarias derivadas de cualquier contrato estatal que se
encuadren dentro de los presupuestos normativos de la ley 80 de 1993.” (Negrilla fura de
texto).
Posteriormente,
la Ley 1150 de
2007, en cuanto a la facultad de imponer multas y cobrar coactivamente su monto
y el de la cláusula penal, prevé:
“Artículo. 17.- Del derecho al debido proceso. El debido proceso
será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones
contractuales.
“En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre
los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de
Contratación de la
Administración Pública , tendrán la facultad de imponer las
multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a
cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de
audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice
el derecho al debido proceso del contratista y procede solo mientras se halle
pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo
podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la
cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
“Parágrafo.-
La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente
por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los
mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la
garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la
jurisdicción coactiva.
“Parágrafo. Transitorio.- Las facultades previstas en este
artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula
penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la
expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes
se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y
hacerlas efectivas.”
Las normas
transcritas, permiten a la Sala
puntualizar lo siguiente:
i)
La
Ley 1150 de 2007, el legislador puso término a la discusión jurisprudencial
en torno a la facultad legal de las entidades estatales para aplicar y hacer
efectivas directamente las multas y las
cláusulas penales contractualmente previstas.
ii)
Esta Ley, no modificó expresa, ni tácitamente, lo
previsto en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993.
iii)
La tasa de interés de mora aplicable a las
obligaciones generadas en un contrato estatal, a falta de convención entre las
partes, es la prevista en el numeral 8 del artículo 4º de Ley 80 de 1993.
Igualmente,
considera esta Sala, que la Ley
1066 de 2006, tampoco derogó, ni
modificó, el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993.[9] Prueba de ello es que en la exposición de motivos
de la Ley 1066 de
2006, el legislador específicamente manifestó que el proyecto no se ocuparía de
regular “los intereses en materia
contractual”.[10]
Aplicando
las normas vigentes en materia de contratación pública, es claro que en los
procesos de jurisdicción coactiva relativos a multas y cláusulas penales
pecuniarias, a falta de estipulación contractual, la tasa de interés de mora
aplicable es la equivalente al doble del interés legal civil sobre el
valor histórico actualizado.[11]
Concretamente,
se pregunta a la Sala ,
sobre la viabilidad de pactar intereses remuneratorios o de plazo en los
acuerdos de pago que celebren las entidades públicas para facilitar la recuperación de la cartera a su
favor.
El numeral 3º del artículo 2º de la
Ley 1066 de 2006, en relación con la celebración de acuerdos
de pago para facilitar el recaudo de obligaciones a favor de las entidades
públicas, señala:
“Artículo 2o. Obligaciones
de las entidades públicas que tengan cartera a su favor. Cada una de las entidades públicas que de
manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones
administrativas o la prestación de servicios del Estado y que dentro de estas
tengan que recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial
deberán:
“1. Establecer mediante
normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o
representante legal de la entidad pública, el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujeción a lo
dispuesto en la presente ley, el cual
deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago.
(…)
“3. Exigir para la realización de acuerdos de pago garantías idóneas y a
satisfacción de la entidad. (…)
“6.
Abstenerse de celebrar acuerdos de pago
con deudores que aparezcan reportados en el boletín de deudores morosos por el
incumplimiento de acuerdos de pago, salvo que se subsane el incumplimiento
y la Contaduría
General de la
Nación expida la correspondiente certificación (…)
“Parágrafo.- El Gobierno Nacional en un
término de dos (2) meses a partir de la promulgación de la presente ley deberá determinar las condiciones mínimas y máximas
a las que se deben acoger los reglamentos internos de recaudo de cartera
enunciados en el numeral 1º del presente artículo (…) (Negrilla fuera del texto
original).
Por
su parte, el Decreto reglamentario 4473 de 2006 estableció los parámetros que
deben tener en cuenta las entidades públicas al expedir el reglamento de
cartera, de la siguiente manera:
“Artículo 3. Facilidades para el pago de las
obligaciones a favor de las Entidades Públicas. Las entidades públicas definirán en su
reglamento de cartera los criterios para el otorgamiento de las facilidades o acuerdos de pago que deberán considerar como mínimo los
siguientes aspectos:
“1. Establecimiento del tipo de garantías que
se exigirán, que serán las establecidas en el Código Civil, Código de
Comercio y Estatuto Tributario Nacional.
“2. Condiciones para el otorgamiento de
plazos para el pago, determinación de plazos posibles y de los criterios
específicos para su otorgamiento, que en
ningún caso superarán los cinco (5) años.
3. Obligatoriedad del establecimiento de cláusulas aceleratorias en caso de
incumplimiento.”.
Las disposiciones transcritas en este
capítulo, permiten a la Sala
afirmar que la Ley
1066 de 2006, otorgó a las entidades y a
los servidores públicos la facultad de establecer facilidades de pago que
permitan la recuperación eficiente y ágil de la cartera pública morosa, pues su
acumulación actúa en detrimento de la función pública y de los fines del Estado.
(Artículo 209 C .P).
Uno de los instrumentos concebidos por
el legislador para garantizar este objetivo, es precisamente, la celebración de
acuerdos de pago, que son manifestaciones de voluntad, dónde el deudor adquiere
unos compromisos con la
Administración y la entidad acreedora concede “facilidades de pago”.
En concepto de esta Sala, en los
acuerdos de pago, las entidades públicas,
además de observar las condiciones mínimas previstas en la Ley 1066 de 2006,
el Decreto 4473 de 2006 y las que establezcan los reglamentos internos
de cartera de cada entidad pública, en materia de plazos, garantías y cláusulas
aceleratorias, deben tener en cuenta la siguiente regla: los problemas de
eficiencia del aparato estatal, no pueden resolverse a costa del derecho a la
igualdad (artículo 13 Superior),
exonerando del pago de intereses de mora a los deudores incumplidos.
- La condición de moroso no es un título válido
para obtener beneficios o prerrogativas en el pago de obligaciones.
- La amnistía de intereses es
de suyo discriminatoria en cuanto el principio de igualdad impone dar un trato
igual a los iguales y desigual a los desiguales.
- De esta manera las normas que
deciden exonerar del pago de intereses de mora a los deudores incumplidos,
aunque propiamente no irrogan ningún perjuicio a los contribuyentes que
pagaron puntualmente, confieren un beneficio injustificado a los deudores
morosos.
- De manera excepcional es viable que el legislador
conceda beneficios que tengan un efecto exonerativo de obligaciones
tributarias en circunstancias especialísimas y excepcionales, debidamente
demostradas en la exposición de motivos y en el debate legislativo
antecedente a la expedición de la ley, que por su naturaleza es de
iniciativa gubernamental.
Siguiendo estos presupuestos, el legislador en la Ley 1066 de 2006, de manera
excepcional y transitoria, previó en el
artículo 7º ibídem, la viabilidad de
cobrar intereses remuneratorios solamente para el pago de las obligaciones de
origen tributario durante el plazo que se pacte.[13]
Lo anterior, permite a la Sala afirmar, que si bien es cierto, la Ley 1066 de 2006 permite
otorgar facilidades de pago a los deudores morosos que sean eficaces para normalizar la cartera pública, dichas
facilidades no pueden ir hasta exonerar
del pago de intereses moratorios que de acuerdo con la ley se causan a partir
del incumplimiento, ni pactar en su lugar intereses remuneratorios.
Por lo expuesto, la Sala considera que en los acuerdos
de pago que versen sobre multas de carácter penal y disciplinario, deben
cobrarse los intereses de mora a la tasa prevista por el legislador en cada
caso.
6. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COBRO
COACTIVO. PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA. REMISION DE OBLIGACIONES.
En la consulta se plantean los siguientes
interrogantes:
¿En
qué casos específicos opera la extinción del cobro coactivo por vía de la
prescripción con anterioridad a la expedición de la ley 1066 de 2006?
¿Opera
la figura de la Remisión ,
consagrada en el artículo 820 del Estatuto Tributario para los procesos que
iniciaron con anterioridad a la expedición de la ley 791 de 2002? o, necesariamente,
¿debe ser alegada la prescripción por parte del ejecutado para decretar su
archivo?”.
Antes de resolver los
problemas jurídicos planteados, es importante poner de presente, que acuerdo con lo previsto en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo,
los documentos que prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, son
aquellos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible,
esto es: “(…) 1) Todo acto administrativo
ejecutoriado que imponga a favor de la Nación , de una entidad territorial, o de un
establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma
líquida de dinero, en los casos previstos en la ley. 2) Las sentencias y demás
decisiones jurisdiccionales (…). 3) Las liquidaciones de impuestos (…) 4) Los contratos, las
pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen[14] (…) 5. Las demás garantías que a favor de las
entidades públicas se presenten por cualquier concepto. 6) Las demás que
consten en documentos que provengan del deudor.”.
Bajo este entendimiento, para determinar la viabilidad de iniciar un proceso
de cobro coactivo, hay que distinguir entre las obligaciones contenidas en
actos administrativos y aquellas que están
contenidas en otro tipo de documentos.
En efecto,
aunque en la consulta nada se pregunta sobre la aplicación de la pérdida de
fuerza ejecutoria de los actos administrativos, la Sala considera que cuando los servidores
públicos encargados de las funciones de cobro coactivo estén en presencia de obligaciones cuya
fuente sea un acto administrativo, están en el deber legal de analizar si ese
acto ha perdido fuerza ejecutoria, como se explicó en extenso en el concepto No. 1552 de 2004, en el cual,
expuso:
“(…) el cobro por jurisdicción
coactiva es viable siempre y cuando no hayan cesado los efectos del acto
administrativo que se pretende ejecutar, pues, la exigibilidad del acto
administrativo es uno de los presupuestos básicos del proceso de cobro
coactivo.”[15]
(…) el funcionario encargado de la funciones de
jurisdicción coactiva, cuando advierta
que el acto que se pretende hacer cumplir ha perdido fuerza ejecutoria, no solo
puede ordenar el archivo del expediente, sino que está en el deber de hacerlo
por ministerio de la ley.
“Lo
contrario, es decir, iniciar el trámite de los procesos de cobro coactivo,
dictar mandamiento de pago e incluso ordenar medidas cautelares, o continuar
con las diligencias de notificación del mandamiento de pago, sin tener en cuenta la exigibilidad del
título ejecutivo podría generar perjuicios
al demandado y condena en costas a la administración, con las consecuencias que
se puedan derivar de la correspondiente acción de repetición contra el
funcionario responsable de los procesos tramitados e impulsados en estas
condiciones; así como también, podrían derivarse acciones para recuperar los
costos y gastos que la administración asumió
con
ocasión de un proceso que no ha debido iniciarse por carencia de los
presupuestos legales básicos, evaluación que le corresponderá en cada caso
asumir y decidir a los organismos de control respectivos y que involucra temas
tan controversiales como el de la responsabilidad por error judicial.
“(..) la Sala recomienda que se
estudie en cada caso particular las circunstancias especiales, las fechas, etc,
con el fin de establecer fehacientemente si se configura o no la causal de pérdida de fuerza ejecutoria contemplada
en el artículo 66 – 3 C .C.A.
y tomar las decisiones que procesalmente
correspondan, teniendo especial cuidado con el cómputo de los términos, la
figura de la interrupción de la prescripción y, por supuesto, que todos los
actos se hayan notificado en debida forma.“[16].
En los demás
casos, es decir, en aquellos en que la
obligación esté contenida en otro tipo de documentos, por ejemplo, en aquellos que provengan del
deudor, la viabilidad de iniciar el proceso de cobro coactivo dependerá de la
ocurrencia o no de la figura de la prescripción extintiva del derecho,[17]prevista
en el Código Civil y, cuando así lo prevea el legislador, como en el caso, de la
prescripción de obligaciones de origen tributario.
El Código
Civil y el Estatuto Tributario, regulan
la figura de la prescripción en los siguientes términos:
“Código Civil. Artículo. 2536.- Modificado. Ley
791 de 2002. Artículo. 8°. La
acción ejecutiva se prescribe por cinco
(5) años. Y la ordinaria por diez (10).
“La
acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y
convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).
“Una
vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente
el respectivo término.”.
“Estatuto
Tributario. Artículo. 817.—Modificado. L. 788/2002, art. 86. Término de
prescripción de la acción de cobro. La acción
de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el término de cinco (5)
años, contados a partir de:
1. La fecha de vencimiento del término para
declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas
oportunamente.
2. La fecha de presentación de la
declaración, en el caso de las presentadas en forma extemporánea.
3. La fecha de presentación de la declaración
de corrección, en relación con los mayores valores.
4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto
administrativo de determinación o discusión.
INC. 2º—Modificado. L. 1066/2006, art. 8º. La
competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro será de los
administradores de impuestos o de impuestos y aduanas nacionales respectivos, y
será decretada de oficio o a petición de parte.”.
Ahora bien, siendo consecuentes con la tesis expuesta a lo largo del presente
concepto, según la cual, el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006 unificó el procedimiento, más no
los aspectos de carácter sustancial que afecten el contenido o la exigibilidad
del derecho, resulta claro, que, el término de prescripción aplicable a los procesos de
cobro coactivo que no se sustenten en actos administrativos, ni en actos de
origen tributario, es el previsto en el Código Civil.
En
consecuencia, a partir de la Ley
789 de 2002, el término de prescripción
aplicable en esos casos es de cinco años (5) años y la modificación que esta
Ley introdujo, se regula por lo
dispuesto en el artículo 41 de la
Ley 153 de 1887, que al respecto prevé:
“Artículo. 41.- La prescripción iniciada
bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aun al tiempo de
promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la
segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la
prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere
empezado a regir.”.
De otra parte, en cuanto a la aplicación de la figura de la
remisión de obligaciones en los procesos de cobro coactivo, expresamente
dispuso la Ley
1066 de 2006:
“Ley
1066 de 2006. Artículo 5o. Facultad de cobro coactivo y procedimiento
para las entidades públicas. (…) “Parágrafo
2o.- Los representantes legales de las entidades a
que hace referencia el presente artículo, para efectos de dar por terminados
los procesos de cobro coactivo y proceder a su archivo, quedan facultados para dar aplicación a los incisos 1o y 2o del
artículo 820 del Estatuto Tributario.” (Destaca
la Sala ).
A su vez, los incisos 1º y
2º del artículo 820 del Estatuto Tributario, disponen:
“Artículo
820.- Facultad del administrador.
Los administradores de impuestos nacionales quedan facultados para suprimir de los registros y cuentas corrientes
de los contribuyentes de su jurisdicción, las deudas a cargo de personas que
hubieren muerto sin dejar bienes. Para poder hacer uso de esta facultad deberán
dichos funcionarios dictar la correspondiente resolución, allegando previamente
al expediente la partida de defunción del contribuyente y las pruebas que
acrediten satisfactoriamente la circunstancia de no haber dejado bienes.
“Podrán
igualmente suprimir las deudas que
no obstante las diligencias que se hayan efectuado para su cobro, estén sin respaldo alguno por no existir
bienes embargados, ni garantía alguna, siempre que, además de no tenerse
noticia del deudor, la deuda tenga una anterioridad de más de cinco años.
INC.
3º—Adicionado. L. 174/94, art. 12. El director de impuestos y aduanas
nacionales queda facultado para suprimir
de los registros y cuentas corrientes de los contribuyentes, las deudas a
su cargo por concepto de los impuestos administrados por la UAE-Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales, sanciones, intereses y recargos sobre los
mismos, hasta por un límite de trescientos mil pesos ($ 300.000) (58 UVT) para cada deuda (valor base para 1994),
siempre que tengan al menos tres años
de vencidas. Los límites para las cancelaciones anuales serán señalados
a través de resoluciones de carácter general.”.[18]
La
norma transcrita permite a la
Sala afirmar que el legislador facultó expresamente a los
representantes legales de las entidades públicas a aplicar la figura de la
remisión de obligaciones y declarar la extinción del proceso de cobro coactivo,
cuando se presenten los supuestos de hecho previstos por el legislador para ese
efecto. No sobra mencionar, que esta figura, a diferencia de la pérdida de fuerza
ejecutoria (artículo 66 numeral 3º del C.C.A.) y de la prescripción del derecho
que castigan la
inactividad del acreedor del derecho, lo que hace es reconocer la precariedad
en que se encuentran ciertas obligaciones que imposibilita su cobro.
Por
último, en relación con la facultad de declarar de oficio la prescripción de las
obligaciones cuando se verifique que éstas no son exigibles, el artículo 17 de la Ley 1066, establece:
“Artículo
17. Lo establecido en los artículos 8º y 9º de la
presente ley para la DIAN ,
se aplicará también a los procesos
administrativos de cobro que adelanten otras entidades públicas. Para estos
efectos, es competente para decretar la prescripción de oficio el jefe de la
respectiva entidad”.
A la luz de las normas
comentadas, es claro que los representantes de las entidades públicas a cuyo
cargo está la función de cobrar, en su calidad de acreedoras, son los titulares
de la facultad para declarar, de oficio,
no sólo la prescripción extintiva del derecho, la remisión de una obligación,
sino la pérdida de fuerza ejecutoria y, con ello, declarar la extinción del
proceso de cobro coactivo.
1. La Ley 1066 de
2006, unificó el procedimiento a seguir por las autoridades
administrativas investidas de jurisdicción coactiva, incluidos los órganos
autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política ,
el cual se rige por las disposiciones contenidas en el Estatuto Tributario
(artículo 823 ss). El objetivo de
unificación no se extendió a aspectos de carácter sustancial. Las obligaciones diferentes a impuestos, tasas y
contribuciones fiscales y parafiscales continuarán aplicando las tasas de
interés especiales previstas en el ordenamiento.
2.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 62 de la Ley 633 de 2000, el
incumplimiento de una multa de carácter penal causa intereses de mora a la tasa
efectiva de usura certificada por la Superintendencia
Financiera.
El
artículo 173 de la Ley
734 de 2002 o Código Único Disciplinario, prevé que la tasa de interés comercial es la que se
debe aplicar en caso de mora en el pago de una multa derivada de un proceso
disciplinario.
3. Existiendo
norma especial que regule el interés moratorio aplicable en los dos casos
anteriores, no es procedente aplicar las normas generales del Código Civil.
4. En
los acuerdos de pago no se deben cobrar intereses remuneratorios. Deben cobrarse
los intereses moratorios a la tasa prevista en la Ley.
5. En materia contractual y a falta de
estipulación, el interés moratorio se rige por lo dispuesto en el numeral 8º
del artículo 4 de la Ley
80 de 1993.
6. El cobro coactivo de las
obligaciones contenidas en actos administrativos que prestan mérito ejecutivo
depende de sin han perdido la fuerza ejecutoria o aún la conservan. La figura
de la prescripción extintiva prevista en
artículo 2536 del Código Civil, modificado por el
artículo 8º de la Ley 791 de 2002, es aplicable en los casos en que la
obligación de cobrar no tiene como fuente un acto administrativo.
7.
A partir de la vigencia de la Ley 1066 de 2006, los representantes de las entidades públicas están
facultados para decretar de oficio la prescripción de un derecho que no está
contenido en un acto administrativo, así como,
para declarar la extinción del cobro coactivo cuando opere la figura de
la remisión de obligaciones. Adicionalmente, estos servidores están facultados
para declarar la extinción del cobro coactivo cuando adviertan que los actos
administrativos en que se pretenden hacer efectivos perdieron su fuerza ejecutoria.
Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia y a la Secretaría Jurídica
de la Presidencia
de la República.
LUIS FERNANDO ALVAREZ
JARAMILLO GUSTAVO APONTE SANTOS
Presidente de la Sala
ENRIQUE J. ARBOLEDA
PERDOMO WILLIAM ZAMBRANO CETINA
JENNY
GALINDO HUERTAS
Secretaria de la Sala
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