Sentencia SU 054/15 Tutela Corte Constitucional ordena REINTEGRO de servidores en provisionalidad retirados de sus cargos
A
través de su sentencia SU054/15, la Corte Constitucional advirtió que
la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN debe motivar sus actos de
desvinculación de servidores en provisionalidad.
La anterior postura se acoge con ocasión de varias ACCIONES DE TUTELA invocada por cuatro exservidores provisionales que habían sido despedidos de sus cargos sin explicación alguna, por lo que la autoridad judicial consideró que dicha decisión viola los derechos fundamentales al debido proceso y la estabilidad laboral, ordenando el reintegro y el pago de una indemnización cuyo monto no sea inferior a seis meses, ni mayor a 24 meses de salario.
La anterior postura se acoge con ocasión de varias ACCIONES DE TUTELA invocada por cuatro exservidores provisionales que habían sido despedidos de sus cargos sin explicación alguna, por lo que la autoridad judicial consideró que dicha decisión viola los derechos fundamentales al debido proceso y la estabilidad laboral, ordenando el reintegro y el pago de una indemnización cuyo monto no sea inferior a seis meses, ni mayor a 24 meses de salario.
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-171-11.htm
Sentencia SU054/15
Referencia: Expedientes acumulados T-3.691.582, T-3.718.026 y T-3.731.720 3.731.572.
Acciones
de tutela instauradas por Myriam Leonor Acosta Melo contra el Tribunal
Administrativo del Atlántico; Aida Janeth Cáceres Paredes contra el
Juzgado Único Administrativo de San Gil, el Tribunal Administrativo de
Santander y la Fiscalía General de la Nación; José Edmundo Bravo Obando
contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección D de la
Sección Segunda y el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de
Bogotá; y, Josué Dimas Gómez Ortiz contra la Fiscalía General de la
Nación, el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Huila
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., doce (12) de Febrero de dos mil quince (2015)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de tutela dictados dentro de los procesos de la referencia.
I. Antecedentes
1. Expediente T-3.691.582
El día cinco de diciembre del 2011, la señora Myriam Leonor Acosta Melo, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra
la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico,
alegando la existencia de una vía de hecho, y la consecuente vulneración
de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la
supremacía de la Constitución, al acceso material y no meramente formal a
la administración de justicia, a la seguridad social, a la salud y a la
vida. Expuso que tal decisión judicial, trasgredió el artículo 86 de la
Constitución Política, en concordancia con el artículo 2º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 2º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Decreto 2591 de 1991,
Decreto 1382 de 2000; y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y
del Consejo de Estado: con base en los siguientes,
1.1. Hechos
1.1. Relató
que fue vinculada al servicio de la Dirección Nacional de Instrucción
Criminal, mediante nombramiento en propiedad, en el cargo de Visitadora
de Policía Judicial grado 15 del CTI, mediante la Resolución CTPJ 16410
del 25 de julio de 1990, tomando posesión el ocho de agosto de 1990.
1.2.
Cuando se creó la Fiscalía General de la Nación, fue nombrada en el
cargo de Profesional Universitario Grado 10, del Programa de Protección y
Asistencia a Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación,
mediante Resolución 0058 del 30 de junio de 1992, tomando posesión del
cargo el primero de julio de 1992.
1.3.
Posteriormente, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de
Profesional Especializado de la Oficina de Protección y Asistencia a
Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación, mediante
Resolución 0-0708 del dos de abril de 1996, tomado posesión el ocho de
abril de ese mismo año.
1.4.
Mediante Resolución 00918 del 16 de octubre de 1996, fue trasladada a
la ciudad de Barranquilla, nombrada como Coordinadora de la Unidad de
Protección y Asistencia a Víctimas, Testigos y Funcionarios de la
Fiscalía General de la Nación.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
El
expediente T-3691582 AC fue seleccionado para revisión por la Sala de
Selección Número Uno de la Corte Constitucional, mediante Auto del 17 de
enero de 2013. De igual manera, los expedientes T-3718026, T-3731572 y
T-3731720, fueron seleccionados para revisión por la misma Sala de
Selección Número Uno, mediante Auto de enero 30 de 2013 y, acumulados al
expediente T-3691582 AC, por presentar unidad de materia. Por lo
anterior, dichos expedientes serán fallados en una sola sentencia.
1. Competencia
Esta
Corte es competente para conocer de la revisión de los fallos
proferidos en el trámite de las presentes acciones de tutela, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9º de
la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991 y demás disposiciones pertinentes.
En
cumplimiento de lo previsto en el inciso 2º del artículo 54A del
Reglamento Interno de esta Corporación, la Sala Plena asumió
conocimiento del caso, y mediante Auto del 29 de mayo de 2013, se puso
el expediente a disposición de la misma, y se suspendieron los términos
mientras se adoptaba una decisión final.
2. Problema jurídico
2.1.
En los casos bajo estudio, corresponde establecer si los fallos objeto
de revisión desconocen el precedente fijado por la Corte Constitucional,
relacionado con la motivación de los actos administrativos de retiro de
los empleados públicos, que ocupen cargos de carrera en
provisionalidad, y si, por lo tanto, los mismos están inmersos en
algunas de las causales específicas de procedibilidad de la acción de
tutela contra sentencias judiciales, al desconocer los derechos
fundamentales de los actores al debido proceso, de acceso a la
administración de justicia, a la igualdad y a la estabilidad laboral.
2.2. A efectos de resolver el problema planteado, la Sala estudiará (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) el
desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional como
causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, (iii) la
estabilidad laboral relativa del servidor público nombrado en
provisionalidad en un cargo de carrera, manifestada en el deber de
motivar los actos administrativos por medio de los cuales se retira a
los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, (iv) el
deber de motivación de los actos por medio de los cuales se declara la
insubsistencia de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación
y, (v) la
nulidad como resultado del acto administrativo ausente de motivación,
por medio del cual se declara la insubsistencia de un funcionario que
ocupa en provisionalidad, un cargo de carrera. A partir de tales
consideraciones, se procederá a resolver los casos concretos.
2.3.
Cabe aclarar en este punto, que, recientemente, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, a través de la Sentencia SU-556 de 2014, unificó
la jurisprudencia relacionada con los efectos de la nulidad del acto de
retiro del servidor público vinculado en provisionalidad en un cargo de
carrera, como consecuencia de la ausencia de motivación de dicho acto.
Por lo tanto, en la presente providencia, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, reiterará la posición adoptada en el citado fallo.
3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales
3.1.
Esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela procede de manera
excepcional contra providencias proferidas por los jueces de la
República, en virtud del artículo 86 Superior, que previó expresamente
la posibilidad de que ésta pueda ser interpuesta a efectos de obtener la
protección inmediata de los derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
3.2.
Sobre esa base, la Corte Constitucional ha decantado las condiciones
excepcionales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, a efectos de encontrar un adecuado equilibrio entre
la primacía de los derechos fundamentales y el respeto por los
principios de autonomía, independencia judicial y seguridad jurídica.
3.3. Así, a partir de la sentencia C-590 de 2005, la Sala Plena de esta Corporación, estableció
los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de
tutela contra sentencias judiciales. Los primeros se acreditan siempre (i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional[71]; (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela[72]; (iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en
caso de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga
incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los
derechos fundamentales; (v) que
el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la
violación y, que ésta haya sido alegada al interior del proceso
judicial, en caso de haber sido posible; y, (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela.
3.4. Por su parte, los segundos, conocidos como requisitos específicos de procedibilidad, ampliamente elaboradas por la jurisprudencia constitucional, son: defecto orgánico,[73] defecto sustantivo[74], defecto procedimental[75] o fáctico[76]; error inducido[77]; decisión sin motivación[78]; desconocimiento del precedente constitucional[79]; y violación directa a la constitución[80].
4.
Desconocimiento del precedente sentado por la Corte Constitucional como
casual específica de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales
4.1.
Teniendo en cuenta que en los casos bajo estudio se atacaron decisiones
judiciales porque desconocieron o contrariaron el alcance de los
derechos fundamentales fijado por esta Corporación a través de la ratio decidendi de
sentencias de tutela, la Sala estudiará el desconocimiento del
precedente como causal específica de procedibilidad de la acción de
amparo contra providencias judiciales, derivado
de la aplicación directa de una regla que tiene su origen en la propia
Carta Política, y cuya infracción conduce a la vulneración de una norma
de raigambre superior[81].
4.2. Así, la figura del precedente ha sido decantada por esta Corporación, en los siguientes términos:
“(…)
aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se
habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un
problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una
autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.
La
pertinencia de un precedente, se predica de una sentencia previa,
cuando: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como
precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a
resolver posteriormente[82];
(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión
constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas
juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho
semejante al que se debe resolver posteriormente.”[83]
4.3. Conforme con lo expuesto, la
Corte ha entendido que el precedente debe ser anterior a la decisión
donde se pretende su aplicación y que debe existir una semejanza de
problemas jurídicos, cuestiones constitucionales, hechos del caso,
normas juzgadas o puntos de derecho. En ausencia de uno de estos
elementos, no puede predicarse la aplicación de un precedente[84].
4.4. En esta misma línea, esta Corporación también ha distinguido entre el precedente
horizontal y el precedente vertical. El primero, definido como el que
debe observar el mismo juez o corporación que lo generó u otro de igual
jerarquía funcional. Por su parte, el segundo, es aquel proveniente de
un funcionario o corporación de mayor jerarquía[85].
4.5.
Como quedó dicho, el desconocimiento del precedente establecido por la
Corte Constitucional, como máximo guardián de la Carta Política, es una
de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales.
4.5.1.
Según lo ha fijado esta Corporación, delimitando esta causal específica
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional se entiende desconocida: (i)
aplicando disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles
por sentencias de constitucionalidad; (ii) aplicando disposiciones
legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la
Constitución; (iii) contrariando la ratio decidendi de sentencias de
constitucionalidad; y (iv) contrariando el alcance de los derechos
fundamentales fijado por la Corporación a través de la ratio decidendi
de sus sentencias de tutela[86].
4.5.2.
Teniendo en cuenta que los casos bajo estudio se subsumen dentro del
cuarto literal, dado que se han atacado providencias judiciales porque
desconocen o contrarían el alcance de los derechos fundamentales fijado
por la Corte a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela; nos referiremos solo a este asunto en particular.
4.5.3.
En el trasegar para elaborar las regalas a efectos de definir cuándo
son obligatorios los precedentes judiciales fijados por esta Corte, se
han utilizado los conceptos de “Decisum, ratio decidendi,
y obiter dicta, para determinar qué partes de la decisión judicial
constituyen fuente formal de derecho. El decisum, la resolución concreta
del caso, la determinación de si la norma debe salir o no del
ordenamiento jurídico en materia constitucional, tiene efectos erga
omnes y fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos. La ratio
decidendi, entendida como la formulación general del principio, regla o
razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial
específica, también tiene fuerza vinculante general. Los obiter dicta o
"dichos de paso", no tienen poder vinculante, sino una "fuerza
persuasiva" que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y
constituyen criterio auxiliar de interpretación”[87].
4.5.4. De tal forma, la ratio decidenci de
las sentencias de tutela de la Corte Constitucional, como máximo
Tribunal Constitucional e intérprete autorizado de la Carta, no puede
ser desconocida por los jueces, aquellos, deben observar los
lineamientos fijados por esta Corporación en sede de revisión de
sentencias de tutela, pues los
precedentes constitucionales, originados en la interpretación de una
norma superior para solucionar un caso concreto, deben ser acatados, ya
que los
mismos cumplen funciones de carácter fundamental en los ordenamientos
jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado, como el
colombiano[88], teniendo en cuenta que: (i) se dirigen a suplir elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico; (ii) impiden
una caprichosa variación de los criterios de interpretación que ponga
en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los
contratos y de las transacciones económicas, debido a que las personas
quedan sometidas a los cambiantes criterios de las autoridades
judiciales, con lo cual, ellas difícilmente pueden programar de manera
autónoma sus actividades y, (iii) aseguran
la vigencia del principio de igualdad, debido a que no es justo que
casos iguales sean resueltos de forma distinta por un mismo juez[89].
4.5.5. En este sentido, la regla jurídica contenida en la ratio decidendi de
las sentencias de tutela no puede ser desconocida por las autoridades
judiciales, en casos que tengan idénticos supuestos de hecho a los que
ya fueron objeto de estudio por esta Corporación. De lo contrario, es
claro que el juez, estaría desconociendo el precedente constitucional,
lo cual constituye una causal específica de procedibilidad de la acción
de tutela contra decisiones judiciales.
5.
La estabilidad laboral relativa del servidor público nombrado en
provisionalidad en un cargo de carrera, se manifiesta en el deber de
motivar los actos administrativos por medio de los cuales se retira a
los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera
5.1.
El Preámbulo de la Constitución Política asegura a los integrantes del
pueblo de Colombia la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la
igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz. La misma Carta en su
artículo 53, reconoce el derecho al trabajo en condiciones dignas y
justas, con una connotación de derecho y obligación social, como lo
dispone su artículo 25.
5.2.
A fin de efectivizar tales mandatos, el artículo 125 de la Carta
Política dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado
son de carrera, salvo las excepciones por éste consagradas. El ingreso y
el asenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos
legales y las condiciones que fije la ley para evaluar los méritos de
los aspirantes.
5.3.
El artículo 130 de la Constitución dispone que la Comisión Nacional del
Servicio Civil será la responsable de la administración y vigilancia de
las carreras de los servidores públicos, salvo las carreras que tienen
un carácter especial, que son de creación legal o constitucional, bien
por el legislador o bien, por las facultades extraordinarias que el
mismo legislador pueda conferirle al ejecutivo.
5.4.
Igualmente, la misma Carta establece que, en los casos en que ella o la
ley lo determine expresamente, habrá cargos excluidos del régimen de
carrera, como los de elección popular, libre nombramiento y remoción, y
los demás que determine la ley.
5.5. Con base en lo anterior, el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, define la carrera administrativa así:
“La
carrera administrativa es un sistema técnico de administración de
personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la
administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de
oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para
alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de
carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito,
mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y
la objetividad, sin discriminación alguna.”
5.6.
La misma Ley 909 de 2004, en su artículo 5º, determinó que los cargos
de libre nombramiento y remoción son aquellos en los cuales se tiene
funciones de dirección, conducción, y orientación institucional en la
adopción de políticas y directrices, que impliquen confianza al
corresponderles funciones de asesoría institucional, o cargos que
envuelvan la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o
valores del Estado.
5.7.
Como se ve, los cargos de carrera y los de libre nombramiento y
remoción son los dos extremos de estabilidad en el empleo en la función
pública. La regla general es la estabilidad laboral reforzada para los
cargos de carrera, pues el retiro, solo tendrá lugar por calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo, violación del régimen
disciplinario o, por las causales que disponga la Constitución y la Ley,
tal y como prescribe el artículo 125 de la Carta Política.
5.8.
Por el contrario, los cargos de libre nombramiento y remoción, sí
implican discrecionalidad del nominador, ya que éste, en atención a la
naturaleza de sus funciones, los designa con base en consideraciones intuito personae.Correlativamente,
el retiro de dichos cargos es discrecional, en tanto depende de la
confianza que el funcionario inspire en su nominador, aspecto que no se
puede evaluar de manera objetiva y debe analizarse en el caso concreto.
5.9.
Entre estos dos extremos, es decir entre los cargos de carrera y los de
libre nombramiento y remoción, se encuentran los nombramientos en
provisionalidad en los cargos de carrera, los que ostentan una
estabilidad laboral relativa o intermedia.
5.10.
Lo anterior es así, en tanto que tales funcionarios, si bien no tienen
las prerrogativas de los empleados de carrera, y no gozan de la
estabilidad laboral reforzada que se adquiere solamente superando un
concurso de méritos, tampoco pueden asimilarse a los de libre
nombramiento y remoción, pues su empleador no tiene tal discrecionalidad
para disponer del cargo.
5.11.
A tono con la jurisprudencia sentada por esta Corporación, la
estabilidad relativa se manifiesta en que el acto de retiro de los
funcionarios que en provisionalidad ocupan cargos de carrera, debe
contener una motivación coherente con la función pública en el Estado
Social de Derecho, para garantizar la protección efectiva de sus
derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, y al acceso en
condiciones de igualdad al servicio público.
5.12.
Sobre este asunto, en repetidas oportunidades, esta Corte ha
establecido que los actos administrativos que impliquen disposición de
derechos deben ser motivados de forma completa y suficiente, ello como
garantía del derecho al debido proceso[90] establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual señala que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.
5.13.
De tal forma, la motivación de un acto administrativo también es
garantía de un conjunto de principios que conforman la Constitución,
entre los cuales se deben resaltar, la Cláusula de Estado de Derecho, el
principio democrático y el principio de publicidad; pues de esta
manera, la administración da cuenta de las razones en las que justifica
sus decisiones, y así, permite que las mismas sean enjuiciables ante la
jurisdicción contencioso administrativa. Solo excepcionalmente, cuando
la Constitución o la ley así lo dispongan, dicho deber se puede ver
limitado o atenuado. Tales excepciones, responden a los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, que irradian la función administrativa a favor del interés
general.
5.14.
En todo caso, la finalidad de tal deber inexcusable de motivación, es
evitar la arbitrariedad por parte de la administración, la que además,
no puede confundirse con discrecionalidad[91]. Así lo ha dicho esta Corporación:
“La
motivación se orienta al convencimiento de las partes, eliminando
cualquier arbitrariedad y facilitando el saber por qué se tomó la
decisión respectiva, lo cual permite la viabilidad de los recursos. Pone
de manifiesto la vinculación de la Administración al ordenamiento
jurídico y por consiguiente, la motivación se puede caracterizar como la
explicación, dada por la Administración, mediante fundamentación
jurídica, de la solución que se da al caso concreto. Y, porque también
permite el control de la actividad administrativa por parte de la
opinión pública, como extensión del principio de publicidad del artículo
209 de la C.P. En otras palabras, la comunidad tiene derecho a estar
informada, la sociedad no es indiferente al conocimiento de las
resoluciones que le puedan interesar y por consiguiente para esa
sociedad son importantes los motivos que originan una remoción; esta es
una proyección del principio de publicidad y es corolario del Estado
democrático. La publicidad, que implica motivación, es esencial en el
ordenamiento colombiano”[92].
5.15.
En otras palabras, la estabilidad laboral de los funcionarios que
ocupan cargos de carrera en provisionalidad se garantiza mediante el
deber impuesto a la administración de motivar el acto de desvinculación,
con lo que se satisface la garantía de los principios de legalidad,
publicidad y debido proceso[93].
5.16.
En este orden, lo que se busca con la motivación, no es nada distinto a
que el servidor tenga la posibilidad de defenderse en juicio, si así lo
considera, y poder contradecir las razones por las cuales lo declararon
insubsistente en el cargo, de lo contrario, se vería transgredido su
derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, pues es
indispensable para el control de los actos administrativos ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo[94].
Por esto, se ha dicho incluso que la obligación de motivar los actos
administrativos, se extiende a la administración, aún en eventos de
desvinculación de funcionarios de carrera en provisionalidad, en
procesos de reestructuración de la administración[95].
5.17.
Para considerar motivado el acto administrativo, no es suficiente la
cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relaciona de
manera directa e inmediata con el caso particular y concreto del
servidor público afectado, o la utilización de expresiones formales
tales como “por los motivos expresados” para proceder a la desvinculación, sino que es forzoso explicar de manera “clara, detallada y precisa” las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión[96].
5.18. La Sala Plena, en la Sentencia SU-917 de 2010, reiteró la jurisprudencia de la Corte en esta materia:
“(…)
En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la
Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para
señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Así lo ha
señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en
los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal
punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la
misma dirección aunque con algunas variables respecto de las medidas de
protección adoptadas[97].
-
En primer lugar, el respeto a los principios constitucionales antes
mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho fundamental al
debido proceso, principios democrático y de publicidad en el ejercicio
de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los cargos
de provisionalidad.
-
En segundo lugar, no existe ninguna ley o norma con fuerza material de
ley que exonere a los nominadores del deber de señalar las razones para
el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por lo
que debe apelarse a la regla general antes mencionada sobre la
motivación de los actos administrativos.
-
En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución señala que las
causales de retiro de los servidores públicos son las contempladas en la
propia Carta Política o en la ley, de manera que el administrado debe
tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan
para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad. Aquí es importante precisar que “las excepciones a este principio general únicamente pueden ser consignadas por vía legal o constitucional”[98],
de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos
administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir
este mandato. Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala
de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que
“sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el
procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que
la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus
servidores”[99].
En
concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden
normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa,
reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos
de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”,
mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y
remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no
motivado”[100].
Cabe aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia
de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de
motivación de dichos actos[101].
-
En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en
provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción,
por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de
insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aún
cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos
de carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han
superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva
(especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si
tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una
garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del
respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la
administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo
de carrera.
Desde la Sentencia C-514 de 1994, reiterada en varias oportunidades[102],
la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que los cargos de
libre nombramiento y remoción constituyen una excepción para la
provisión de empleos, de modo que “no
pueden ser otros que los creados de manera específica, según el
catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un
papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional,
en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o
los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho
tipo de responsabilidades”.
Pero
como no existe una ley que considere los cargos de provisionalidad
asimilables a los cargos de libre nombramiento y remoción, no tiene
cabida una interpretación analógica en esta dirección. Por lo tanto, el
nominador tampoco puede desvincular a quien ejerce un cargo en
provisionalidad con la misma discrecionalidad (relativa) con la que
puede hacerlo para aquéllos cargos, esto es, sin el deber de motivar sus
actos.
La regla sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación fue sentada desde las primeras decisiones[103] y se ha mantenido inalterada en los más recientes fallos sobre el particular[104], aún cuando se han presentado algunos matices en cuanto a las medidas puntuales de protección constitucional[105].
En
este sentido la Corte considera, de un lado, que quien ejerce un cargo
en provisionalidad no puede asimilarse a un empleado vinculado en
carrera, ni pretender que le sean aplicables los derechos que de ella
emanan, pues es claro que no se ha sometido a las reglas que impone la
ley para gozar de tales beneficios (realizar con éxito el concurso de
méritos, superar el periodo de prueba, etc.). De otro lado, estima que
tampoco pueden asimilarse a empleos de libre nombramiento y remoción,
pues su origen legal no es la confianza para ejercer funciones de
dirección o manejo, sino la necesidad inmediata de suplir una vacante y
evitar la paralización de la función pública mientras se surten los
procedimientos ordinarios para proveerla con absoluto rigor. (…)”.
5.19.
Concluye la sentencia citada que, siempre el nominador tiene el deber
de motivar el acto por medio del cual retira del cargo a su funcionario,
haciendo hincapié en que tal deber es inexcusable, y las causas que
dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia deben corresponder a
las del caso concreto y particular.
5.20.
Sobre el contenido de la motivación, la misma sentencia ha sido clara
en recalcar que el acto debe cumplir un mínimo de exigencias respecto de
su contenido material, deben constar en él las circunstancias
particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se
decide prescindir de los servicios de un determinado funcionario, sin
que se admitan razones indefinidas, generales y abstractas:
Un
aspecto de particular importancia en esta materia es el referente a
cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a
quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha
ocupado la jurisprudencia constitucional.
El
acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas
exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el
administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si
acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los
términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer
una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial
al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las
razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse
el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.
Es
por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de
´razón suficiente´ en el acto administrativo que declara la
insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado
vinculado en provisionalidad, donde “deben
constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de
derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario,
de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas,
generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es
desvinculado´[106].
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta
Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se
considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y
precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los
servicios del funcionario en cuestión´[107].
En
este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una
motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la
provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de
méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la
calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al
servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”[108].
Con
todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los
actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a
los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se
encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser,
paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en
materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige
para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe
ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los
funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra
unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que
no goza el funcionario vinculado en provisionalidad. Estos motivos
pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los
principios que orientan la función administrativa[109] o
derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los
cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir,
con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de
nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la
doctrina, ´la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta
de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser
cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad,
objetivamente fundados´[110].
Ahora
bien, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de
un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa,
la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional, o
la simple ´cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se
relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular´[111], no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario[112].
Así, en varias ocasiones la Corte ha denegado la protección mediante
tutela, cuando advierte que los actos de retiro han sido motivados bajo
las exigencias mínimas anotadas, precisamente porque el servidor público
declarado insubsistente cuenta con las herramientas mínimas para
ejercer su derecho de contradicción y defensa ante las instancias
administrativas o judiciales ordinarias[113].
Por el contrario, cuando tal motivación no existe o ha sido meramente
retórica, no ha vacilado en conceder el amparo mediante tutela.
Por
lo demás, conviene anotar que, desde la perspectiva del control a la
motivación de los actos, para el Derecho carece de toda relevancia el
proceso psicológico mediante el cual el nominador toma una decisión. Lo
jurídicamente relevante son las razones que se hacen ´explícitas´ en el
acto de retiro y su correspondencia con la realidad, en la medida en que
son éstas las que constituyen la base objetiva para ejercer el control a
la actividad de la administración[114], siendo completamente inadmisible la teoría de la motivación “implícita” de los actos administrativos”.
5.21.
Conforme con lo anterior, es indispensable que el acto administrativo
por medio del cual se va a retirar del servicio a un funcionario que
ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, esté motivado, para que se
le garantice de manera efectiva la estabilidad laboral relativa a la
que tiene derecho, dado que su situación no es asimilable a la de un
funcionario de libre nombramiento y remoción, pues el primero, fue
nombrado para satisfacer la necesidad del servicio y no por la
existencia de una relación de confianza para desempeñar funciones de
dirección y manejo.
5.22.
De la misma forma, el deber de motivación impone la carga de que la
misma sea clara, exponga de manera cierta y precisa las circunstancias
de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta la decisión de
prescindir del funcionario, sin que se admitan justificaciones
genéricas.
6.
El deber de motivación de los actos por medio de los cuales se declara
la insubsistencia de los funcionarios de la Fiscalía General de la
Nación
6.1.
La misma SU-917 de 2010, dispuso sobre el deber de motivación de los
actos administrativos por medio de los cuales se declara la
insubsistencia de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, que
ocupaban cargo de carrera en provisionalidad, lo siguiente:
“De
acuerdo con el artículo 253 de la Constitución, al Legislador
corresponde, entre otros asuntos, determinar ´lo relativo a la
estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al
ingreso por carrera y al retiro del servicio´. El artículo 5º
transitorio constitucional dio facultades al Presidente de la República
para ´expedir las normas que organicen la Fiscalía General de la
Nación´, como en efecto se hizo con el Decreto 2699 de 1991, ´por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación´.
El Decreto Ley 2699 de 1991 consagró
el régimen de carrera para el ingreso, permanencia y ascenso en el
servicio de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la
Nación (art. 65 y siguientes), donde el artículo 73 autorizó la
vinculación excepcional mediante provisionalidad[115] y el artículo 100-5 el retiro por ´insubsistencia discrecional, en los cargos de libre nombramiento y remoción´.
La
Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, señaló que
la Fiscalía General de la Nación tendría su propio régimen de carrera,
sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de
servicios, “orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el
ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y
empleados que la conforman” (art. 159), norma ésta declarada exequible
por la Corte Constitucional[116].
El Decreto Ley 261 de 2000 modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación y lo relativo al régimen de carrera de la institución (Título VI), en cuyo artículo 117 consagró la vinculación en provisionalidad[117].
Finalmente,
la Ley 938 de 2004, ´por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la
Fiscalía General de la Nación´, reguló la administración de personal y
el régimen especial de carrera. El artículo 70 autorizó el nombramiento
excepcional en provisionalidad[118],
mientras que el artículo 73 estipuló el retiro de la carrera mediante
acto motivado y en los demás casos en ejercicio de la facultad
discrecional[119].
Los
artículos 70 y 73 de la Ley 938 de 2004 fueron objeto de control
constitucional en la Sentencia C-279 de 2007. La Corte declaró la
exequibilidad condicionada de dichas normas, “en
el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en
provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación deberá
ser motivado por razones del servicio específicas, en los términos del
apartado 4 de esta sentencia”. En ese fundamento jurídico la Sala
reafirmó su extensa jurisprudencia sobre el deber de motivación de los
actos de retiro de servidores vinculados en provisionalidad en cargos de
carrera de la Fiscalía General de la Nación y sobre esa base condicionó
la validez de las normas objeto de control.(…).
La
línea jurisprudencial trazada en relación con el deber de motivación de
los actos de retiro de servidores de la Fiscalía General de la Nación
vinculados en provisionalidad ha sido reiterada en pronunciamientos
posteriores y recientes de esta Corporación[120]”.
6.2.
De manera pues, que la obligación de motivar los actos de
desvinculación o retiro de los servidores públicos que ocupan un cargo
de carrera en provisionalidad, es exigible a los nominadores tanto del
régimen general, como a los del régimen especial de carrera
administrativa, dentro de los que se encuentran la Fiscalía General de
la Nación[121].
7.
La nulidad como resultado del acto administrativo ausente de
motivación, por medio del cual se declara la insubsistencia de un
funcionario que ocupa en provisionalidad, un cargo de carrera
7.1.
Conforme lo ha dejado en claro la jurisprudencia constitucional, cuando
se produce la desvinculación de un servidor público nombrado en
provisionalidad en un cargo de carrera, sin que se motive el respectivo
acto de retiro, se desconocen los principios constitucionales de
igualdad y del mérito en el acceso a la función pública, y se afectan
los derechos al debido proceso y a la estabilidad laboral relativa.
7.2.
En ese contexto, dentro del propósito de restablecer los citados
principios y derechos constitucionales, la jurisprudencia de esta
Corporación ha venido adoptando distintas medidas de protección,
atendiendo a las especiales circunstancias de los casos que han sido
materia de pronunciamiento.
7.2.1.
En un primer momento, entre los años 1998 y 2003, la Corte, por vía de
la acción de tutela, asumió el conocimiento de este tipo de casos, como
mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales, a partir
del carácter subsidiario del amparo constitucional y de la consideración
en torno a la existencia en el ordenamiento de otros medios de defensa
judicial a los cuales se podía acudir para demandar la protección de los
derechos afectados. Conforme con ello, la decisión de protección
impartida por la Corte en esta primera etapa, se limitó a ordenar el
reintegro del servidor público al cargo del cual se había desvinculado,
manteniendo vigencia dicha orden hasta tanto el asunto fuera resuelto
por la autoridad competente. Así se decidió, por ejemplo, en las
Sentencias T-800 de 1998, T-884 de 2002 y T-752 de 2003.
7.2.2.
Posteriormente, frente al mismo supuesto de hecho, la decisión estuvo
enfocada a ordenarle a la autoridad respectiva la motivación del acto de
desvinculación, con el doble propósito de garantizar, por un lado, al
servidor público su debido proceso y la posibilidad de demandar el acto
ante la jurisdicción contenciosa, previo conocimiento de las causas de
la desvinculación, y, por otro, que la desvinculación solo se produjese
en razón de la existencia de causas objetivas. De acuerdo con ello, en
los distintos casos, la Corte dispuso que sólo habría lugar al reintegro
del servidor público cuando la autoridad demandada no procediera a
motivar el respectivo acto de desvinculación. En este sentido se
profirieron las sentencias T-951 de 2004, T-1204 de 2004, T-1206 de
2004, T-1240 de 2004, T-031 de 2005, T-123 de 2005, T-161 de 2005, T-454
de 2005, T-1323 de 2005, T-706 de 2006, T-597 de 2007, T-007 de 2008,
T-011 de 2009, T-023 de 2009 y T-610 de 2010, entre otras.
7.2.3.
Finalmente, a partir de la Sentencia T-108 de 2009, la Corte retomó la
línea inicial, en virtud de la cual se dispone el reintegro a sus cargos
de los servidores públicos en provisionalidad que han sido
desvinculados sin motivación. En esa sentencia, sin embargo, sin
incorporar consideración al respecto en la parte motiva, se incluyó en
la parte resolutiva la orden conforme con la cual el reintegro que se
disponía para la persona entonces afectada, debía producirse “sin solución de continuidad” lo
cual implica que deben pagarse los salarios y prestaciones dejados de
percibir desde el momento de la desvinculación y hasta el reintegro.
Desde entonces la Corte ha venido conociendo este tipo de asuntos,
particularmente cuando se trata de desvinculaciones proferidas con
anterioridad a la expedición de la Ley 909 de 2004, sobre la base de que
ya se ha agotado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin que allí se
obtuviera la protección de los derechos que de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional habían sido vulnerados por el acto
respectivo. En esos casos, se ha considerado necesario ordenar la
nulidad del acto de desvinculación que no había sido motivado, en aras
de proteger los derechos a la estabilidad laboral, la igualdad y el
debido proceso. Consecuentemente, se ha ordenado el restablecimiento de
dichos derechos, con el fin de retrotraer los efectos del acto viciado y
que el funcionario público quedara en la misma posición en la que
estaba antes de proferirse éste. En tal sentido, se ha ordenado el
reintegro de los funcionarios y el pago de los salarios dejados de
percibir desde el momento de la desvinculación hasta su efectivo
reintegro.
7.2.3.1.
En este último sentido se pronunció la Corte en la Sentencia SU-917 de
2010, al resolver una serie de casos en donde los accionantes habían
desempeñado cargos de carrera en provisionalidad en distintas entidades
públicas y fueron desvinculados de los mismos sin que los actos de
retiro hubieran sido debidamente motivados por sus nominadores.
7.2.3.1.1.
En esa oportunidad, la Sala Plena, después de reiterar la tesis sobre
la estabilidad laboral relativa de los empleados que ocupan cargos de
carrera en provisionalidad, procedió
a evaluar las herramientas que tenía su alcance para asegurar la
protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados. De esa
forma, trajo a colación tres hipótesis sobre posibles medidas que podían
ser aplicadas según las especificidades del asunto. Sobre el
particular, la providencia en cita señaló:
“(…)
La primera hipótesis se presenta cuando en el proceso ordinario o ante
la jurisdicción contencioso administrativa uno de los fallos de
instancia ha sido conforme a la jurisprudencia trazada por la Corte
Constitucional. En tal caso, el juez de tutela debe dejar sin efecto la
sentencia contraria al precedente y, en su lugar, confirmar el fallo de
instancia que se ajusta a la jurisprudencia constitucional[122].
La
segunda hipótesis se presenta cuando no es posible dejar en firme
ninguna decisión de instancia porque todas van en contravía de la
jurisprudencia constitucional. En tal caso corresponderá al juez de
tutela dejar sin efecto el fallo de última instancia y ordenar que se
dicte uno nuevo ajustado al precedente constitucional.
Finalmente,
la tercera hipótesis se presenta cuando en oportunidades precedentes se
ha ordenado dictar un nuevo fallo pero el juez de instancia se niega a
proferirlo o lo hace en contravía las reglas fijadas en la
jurisprudencia constitucional, existiendo la certidumbre de que la
protección efectiva de los derechos fundamentales resultará afectada.
En
estos eventos el juez de tutela, y particularmente la Corte
Constitucional, debe tomar directamente las medidas necesarias, pudiendo
incluso dictar sentencia sustitutiva o de reemplazo, pues no quedaría
alternativa distinta para garantizar la real y efectiva protección de
los derechos fundamentales y con ello el derecho de acceso a la
administración de justicia en condiciones de igualdad[123]”.
7.2.3.1.2.
Así pues, la primera de las hipótesis fue objeto de aplicación en
varios de los casos al acreditarse que las decisiones de instancia
adoptadas habían acogido, por entero, el precedente fijado por la Corte
Constitucional. En consecuencia, la Sala Plena ordenó dejar en firme
aquellas decisiones que declararon la nulidad de los actos reprochados,
así como el restablecimiento de los derechos de los peticionarios. Cabe
observar que, de acuerdo con la consecuencia que, de ordinario se
atribuye a las decisiones que declaran la nulidad de los actos por medio
de los cuales se ha desvinculado a un servidor público, lo que procede
es el reintegro al cargo, sin solución de continuidad y con el
consiguiente pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir
desde el momento de la desvinculación y hasta el reintegro.
7.2.3.1.3.
En los restantes casos hizo uso de la tercera hipótesis, al considerar
que ninguna de las decisiones de instancia había sido respetuosa de la
jurisprudencia constitucional y la única alternativa que, en su sentir,
devenía idónea para asegurar el restablecimiento real y efectivo de los
derechos quebrantados consistía en dictar, directamente, sentencia
sustitutiva o de reemplazo. Conforme con esa consideración, decretó la
nulidad de los actos de insubsistencia y, a título de restablecimiento
del derecho, ordenó el reintegro a los cargos ocupados o a uno
equivalente sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de
salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación
hasta cuando sean efectivamente reintegrados.
7.2.3.2.
Similar línea interpretativa adoptó la Sala Séptima de Revisión, en la
Sentencia T-656 de 2011, en la que asumió el conocimiento de un caso en
el que una persona nombrada en provisionalidad en el cargo de
Profesional Especializado de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de
Investigaciones -CTI- de la Fiscalía General de la Nación fue
desvinculada sin que el acto de retiro expresara el fundamento de la
decisión.
7.2.3.2.1. En ese escenario, en la sentencia se dispuso conceder
la tutela y ordenar el reintegro del accionante al cargo que
desempeñaba al momento de su retiro, además de que se efectuara a su
favor el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir
desde el momento de su desvinculación hasta su efectivo reintegro.
Observa la Corte que en esta sentencia se incorporó una nueva regla de
decisión, orientada a atemperar la orden de pagar los salarios y
prestaciones dejados de percibir, con una consideración sobre el
carácter precario de la estabilidad que tiene el servidor público
vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, disponiendo que
dicho pago solo procederá hasta cuando el respectivo cargo haya sido
provisto mediante el sistema de concurso de méritos, en la medida en que
dicho acontecimiento marca la fecha cierta hasta la cual quién estaba
en provisionalidad podía alentar una expectativa de permanecer en el
cargo.
7.2.3.3.
Con posterioridad, la Sala Plena de la Corporación, en la Sentencia
SU-691 de 2011, se pronunció sobre el tema a propósito de una
controversia en la que varios peticionarios venían desempeñándose en
provisionalidad en cargos de carrera en el Servicio Nacional de
Aprendizaje -SENA- y en la Fiscalía General de la Nación y fueron
desvinculados a través de actos administrativos carentes de motivación,
los cuales acudieron ante la jurisdicción contencioso administrativa sin
que en dicha sede obtuvieran la protección de sus derechos
fundamentales.
7.2.3.3.1.
En dicha ocasión, la Sala Plena ratificó lo expuesto por ella en las
líneas jurisprudenciales trazadas en la SU-917 de 2010, afianzando la
tesis sobre el vicio de nulidad que produce la falta de motivación del
acto administrativo de desvinculación de funcionarios en provisionalidad
en cargos de carrera y repasando de nuevo las soluciones que debía
aplicar el juez de tutela en el evento en que se promoviera el recurso
de amparo contra una providencia judicial que no acatara la
jurisprudencia constitucional en la materia.
7.2.3.3.2.
De esa forma, al constatar en los casos concretos la procedencia del
recurso de amparo, la Sala Plena siguió en estricto sentido el
precedente sentado y, por tanto, procedió a dejar sin efectos el acto
administrativo de desvinculación y ordenó el pago de salarios y
prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta la fecha
de reintegro o supresión, de acuerdo con las circunstancias del asunto
analizado.
7.2.3.3.3.
En esta oportunidad la Corte introdujo un nuevo componente a las reglas
de decisión que habían venido gobernando la materia, al disponer,
acogiendo una precisión que había sido desarrollada en una línea
jurisprudencial del Consejo de Estado, que la orden relativa al pago de
salarios y prestaciones dejados de percibir, debía acompañarse con una
previsión sobre la necesidad de descontar de dicho pago lo que la
persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto
del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo
desvinculada, por considerar que sólo así se ajustaba la orden al
artículo 128 Superior. De este modo, la Corte, al paso que dispuso el
reintegro de los accionantes y el consiguiente pago de los salarios y
prestaciones dejados de percibir, también ordenó a las
respectivas entidades accionadas que descontasen las sumas que hubieren
devengado los peticionarios, provenientes del Tesoro Público, entre el
momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo o hasta la
fecha de supresión del cargo, según el caso.
7.2.3.4. Por otro lado, en la Sentencia T-961 de 2011[124],
la Sala Cuarta de Revisión también admitió la procedencia excepcional
de la acción de tutela contra providencias judiciales e hizo hincapié en
el deber del nominador de motivar los actos administrativos de
desvinculación de los servidores públicos que ocupen cargos de carrera
en provisionalidad, con motivo de un caso similar al expuesto en los
numerales anteriores, en el que un Fiscal Delegado ante Jueces
Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción
Marítima, designado con carácter provisional, fue declarado
insubsistente por el Fiscal General de la Nación a través de acto
administrativo carente de motivación.
7.2.3.4.1.
En esta providencia la Corte integró los criterios que la Corporación
había venido desarrollando en orden a limitar el alcance de la orden de
pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir. Así, la Sala de
Revisión, para efectos de fijar los alcances de la orden de pagar los
salarios y prestaciones dejados de percibir, se remitió de manera
expresa a las sentencias SU-917
de 2010 y T-656 de 2011, y, como consecuencia de la nulidad del acto
administrativo censurado, ordenó el reintegro del actor al cargo que
venía desempeñando en provisionalidad, siempre que éste no hubiere sido
provisto por concurso de méritos, así como el pago de salarios y
prestaciones a partir del momento en que solicitó la protección de sus
derechos fundamentales y hasta la fecha de su efectivo reintegro o hasta
que se haya vinculado el respectivo funcionario en propiedad,
consecuencia lógica del concurso mismo. Destaca la Corte que en esta
oportunidad, como criterio para limitar la desproporción a la que se ha
hecho alusión, se dispuso que el pago de los salarios y prestaciones
dejados de percibir se produciría desde el momento en el que se
interpuso la acción de tutela.
7.3.
Del anterior recuento jurisprudencial de las distintas etapas,
encuentra esta Corte que se ha mantenido invariable la regla conforme
con la cual, cuando se desvincula sin motivación a un servidor público
que se encontraba nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, lo
que procede es ordenar la nulidad del acto, como mecanismo para la
protección de los derechos a la estabilidad laboral, a la igualdad y al
debido proceso. No obstante, en cuanto hace a las medidas de
restablecimiento, se han ido desarrollando algunos matices, puesto que
primero se evolucionó en la dirección de reconocer no solamente el
reintegro del funcionario como una consecuencia natural de dejar sin
efectos el acto de desvinculación, sino también el pago a su favor de
los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el
momento de su desvinculación hasta su efectiva reincorporación, pero
luego se han introducido criterios que, por consideraciones de equidad,
limitan esa regla.
7.3.1.
Como se ha mostrado, el primero de esos criterios alude a que la orden
de pago de salarios y prestaciones sociales desde la fecha de
desvinculación hasta que se efectuara el reintegro al cargo que venía
desempeñando en provisionalidad, sólo surte efectos hasta el momento en
el que el respectivo cargo hubiere sido provisto a través de concurso de
méritos. Esta regla de decisión parte de la consideración conforme con
la cual carece de soporte la orden de pagar salarios y prestaciones por
un periodo en el cual el servidor público ya se encontraría desvinculado
del cargo por una decisión ajustada a la Constitución y a la ley, esto
es, porque el cargo que ocupaba en provisionalidad ya habría sido
provisto mediante concurso.
7.3.2.
El segundo, por su parte, alude al eventual descuento que debe
ordenarse a la suma total correspondiente al concepto de salarios y
prestaciones sociales dejados de percibir, cuando la persona afectada
con el retiro discrecional haya recibido otras sumas del tesoro público
por virtud de su desempeño en otros cargos de naturaleza pública durante
el interregno que estuvo desvinculada.
7.3.3.
Finalmente, conforme con un tercer criterio, aplicado en un solo caso
por la Sala Cuarta de Revisión, en la Sentencia T-961 de 2011, el pago
de salarios y prestaciones dejados de percibir solo se ordena en sede
constitucional, a partir del momento en el que se presentó la acción de
tutela.
7.4.
El anterior recuento muestra que en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, sobre el tema de la estabilidad laboral relativa de los
servidores públicos vinculados en provisionalidad, se ha manifestado la
existencia de una tensión constitucional entre, por un lado, el alcance
de las medidas de protección de quien ha sido desvinculado con
desconocimiento de su derecho a la estabilidad y, por otro, la
proporcionalidad del reconocimiento que a título de indemnización está
llamado a percibir, a la luz del carácter precario de su estabilidad y
de la necesidad de que tal reconocimiento tenga una efectiva conexidad
con la afectación de los derechos que se encuentran en juego.
7.4.1.
Esta necesidad de limitar el alcance de la orden de protección se
origina en la evidente desproporción que, en razón de la congestión
judicial y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de
protección, se produce cuando quien tiene un título precario de
estabilidad, accede a un reconocimiento patrimonial que abarca periodos
de varios años y excede el ámbito de lo que pudiera considerarse como
reparación o compensación por el efecto lesivo del acto de
desvinculación. En esa línea, cabe señalar que los remedios hasta ahora
ensayados por la Corte, si bien ofrecen una respuesta parcial, y,
ciertamente, marcan un derrotero en la consideración del asunto,
resultan claramente insuficientes. Así, la decisión de limitar el pago
de salarios y prestaciones hasta el momento en el que el respectivo
empleo haya sido provisto mediante concurso, si bien responde a una
lógica impecable, no resulta suficiente desde el punto de vista de la
equidad, porque no ofrece respuesta para los eventos, que son muchos, en
los que la convocatoria de los concursos se dilata indefinidamente en
el tiempo. En esas hipótesis, quien hubiese sido desvinculado sin
motivación estando en provisionalidad en un cargo de carrera,
continuaría acumulando salarios y prestaciones, por periodos no
laborados, durante todo el tiempo que la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, y, si fuere del caso, la constitucional, tardase en
resolver de manera definitiva el asunto. A su vez, la determinación de
descontar lo que la persona afectada hubiese devengado del tesoro
público durante el periodo por el que deben reconocerse los salarios y
prestaciones dejadas de percibir, no es consistente con la consideración
de que, desde la perspectiva de la ausencia de causa para ese pago, la
misma razón resulta predicable en aquellos eventos en los que la persona
ha desempeñado un empleo remunerado en el sector privado o ha generado
su propio ingreso como trabajador independiente. Finalmente, en sentido
contrario, la previsión conforme a la cual el pago solamente se
reconoce a partir del momento en la que se presentó la solicitud de
amparo constitucional, no resultaría de recibo en aquellos eventos en
los que la protección se brinda por el juez de tutela de primera
instancia, caso en el cual el reconocimiento sería irrisorio.
7.4.2.
De ahí que no exista claridad en relación con las medidas que, por vía
de consecuencia, han de adoptarse de manera complementaria para el
restablecimiento de los derechos; cuestión que, a la luz de los efectos
que en los casos particulares ha tenido la decisión de amparo
constitucional, impone la necesidad de una consideración específica del
asunto.
7.4.2.1.
A propósito de este asunto, recientemente, la Sala Plena de esta
Corporación, mediante sentencia SU-556 de 2014, abordó la problemática
relativa al límite que deben tener las indemnizaciones de los empleados
que en provisionalidad ocupan cargos de carrera y que son separados
mediante acto administrativo carente de motivación.
7.4.3.
Sobre ese particular, se dijo en la sentencia SU 556 de 2014, que el
fundamento para la orden de pagar los salarios y prestaciones dejados de
percibir, no puede tenerse como una consecuencia automática de la
nulidad del acto de desvinculación porque, si bien, en general, el
resultado de la nulidad es la de que las cosas se retrotraen hasta el
momento en el que se produjo el acto invalidado, tal efecto no es
posible en este caso, puesto que, aunque sería posible disponer el pago
retroactivo del salario, no es posible hacer lo propio con la prestación
del servicio. Si el salario está indisolublemente ligado a la
prestación del servicio, en ausencia de éste, desaparece la causa para
el pago de aquel.
7.4.4.
En este evento, es forzoso concluir que, si los salarios dejados de
percibir no se pueden concebir como un pago retroactivo del servicio,
porque éste no se prestó y ya no es posible su prestación, sólo cabe
interpretar que el pago se dispone como una modalidad de indemnización
de perjuicios. Sin embargo, como pasa a explicarse, esta aproximación
conduce a un resultado claramente desproporcionado y, por consiguiente,
contrario a principios constitucionales y legales de indemnización, que
establecen que “dentro
de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia,
la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá
los principios de reparación integral y equidad y observará los
criterios técnicos actuariales.”[125]
7.4.5.
En principio, cabe considerar que la declaratoria de nulidad del acto y
la orden de reintegro buscan proteger la estabilidad laboral del
servidor público vinculado en provisionalidad, esto es, su expectativa
de permanecer en el empleo, al menos, hasta cuando el mismo fuese
provisto mediante concurso. Consecuentemente, lo que se debe indemnizar
es el daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró esa
expectativa de estabilidad. El problema que surge de la aproximación que
hasta el momento se ha manejado en la jurisprudencia, se origina en el
hecho de que la indemnización se vincula, primero, al tiempo que la
persona emplee en acudir a la justicia ordinaria y a la constitucional
y, luego, al tiempo que ésta demore en resolver el asunto.
7.4.6.
Por el contrario, una aproximación orientada en la finalidad de evitar
la desproporción que surge de la aplicación indiscriminada de la orden
de reintegro y pago de salarios y de prestaciones, concordante con el
texto de la Carta Política, debe analizar la indemnización que se da a
título de restablecimiento desde la perspectiva de los principios de
equidad y de reparación integral.
7.4.6.1.
En ese contexto, es menester tener en cuenta que la extensión del daño
indemnizable viene limitada por dos factores. El primero tiene que ver
con el carácter precario de la estabilidad que tiene el servidor público
vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, ya que, si bien,
de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, dicho funcionario tiene
una estabilidad relativa, es claro que no puede abrigar una expectativa
de permanencia indefinida en el cargo. De este modo, aun cuando en la
práctica, en contravía con expresa disposición legal, los nombramientos
en provisionalidad se extienden en el tiempo y pueden tener una duración
de varios años, al menos para efectos indemnizatorios es posible
concluir que el nombramiento en provisionalidad no puede generar una
expectativa de estabilidad que vaya más allá de la que, de acuerdo con
el ordenamiento legal, pueda tener una persona que ha sido vinculada en
dicha modalidad. El segundo factor que limita la extensión de lo que
puede considerarse como un daño indemnizable, tiene que ver con una
consideración de carácter general, sobre la responsabilidad que le cabe a
cada persona en la generación de los recursos necesarios para atender
sus requerimientos vitales, sin que sea de recibo la actitud de quien,
ante la pérdida del empleo, omite injustificadamente la realización de
las actividades imprescindibles para la auto-provisión de recursos.
7.4.6.1.1.
De este modo, se tiene, en primer lugar, que la misma figura de la
provisionalidad, por definición legal, inhibe que a la persona nombrada
en un cargo de carrera se le cree una expectativa legítima de
permanencia indefinida en el mismo. Para confirmar lo anterior, basta
hacer un recuento de los desarrollos legislativos acerca del tema. Así
las cosas, desde la Constitución de 1991, las normas que han regulado la
provisionalidad, como mecanismo de acceso al servicio público, han
recalcado el carácter transitorio de la figura.
7.4.6.1.2. El Decreto Ley 1222 de 1993[126] en su artículo primero dispone que:
“Mientras
se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados
inscritos en el escalafón de la Carrera Administrativa, tendrán derecho
preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los
requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse
nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a
cuatro (4) meses, salvo que el nominador lo prorrogue por una sola vez,
hasta por un término igual. De esta situación informará a la Comisión
del Servicio Civil correspondiente, dentro de los tres días hábiles
siguientes, a efectos de que se ejerza la vigilancia a que hay lugar.
Cuando se efectúe un encargo o se produzca un nombramiento provisional
en un cargo de carrera, por encontrarse vacante definitivamente o por
ser un cargo nuevo, el jefe del organismo deberá convocar a concurso
dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que se efectúe
el encargo o se produzca el nombramiento.”
7.4.6.1.3. En sus artículos 8 al 10, la Ley 443 de 1998 contempla que:
“Artículo
8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En
caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional
sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión
del empleo.
Mientras
se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de
carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser
encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su
desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá
hacerse nombramiento provisional.
El
cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en
provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se
someterá a los términos señalados en la presente Ley.
Los
nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer
transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado
mediante el sistema de mérito.
Cuando
se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en
éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se
podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos.
Parágrafo.
Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá
prorrogarse el término de duración de los encargos y de los
nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través
de estos mecanismos.
Artículo
9º.- Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de
carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas
que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán ser
provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas
situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con
empleados de carrera.
Artículo
10º.- Duración del encargo y de los nombramientos provisionales. El
término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando
se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro (4) meses,
cuando la vacancia sea resultado del ascenso con período de prueba, de
un empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional tendrán
la duración de dicho período más el tiempo necesario para determinar la
superación del mismo. De estas situaciones se informará a las
respectivas Comisiones del Servicio Civil.
Cuando
por circunstancia debidamente justificada ante la respectiva Comisión
del Servicio Civil, una vez convocados los concursos, éstos no puedan
culminarse, el término de duración de los encargos o de los
nombramientos provisionales podrá prorrogarse previa autorización de la
respectiva Comisión del Servicio Civil, hasta cuando se supere la
circunstancia que dio lugar a la prórroga.
La Comisión del
Servicio Civil respectiva podrá autorizar encargos o nombramientos
provisionales o su prórroga sin la apertura de concursos por el tiempo
que sea necesario, previa la justificación correspondiente en los casos
que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración
orgánica, fusión, transformación o liquidación de una entidad.”
7.4.6.1.4. Finalmente, los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004, establecen que:
“Artículo
24. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de
carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los
empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos
si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y
habilidades para su desempeño, no han sido sancionados
disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño
sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a
seis (6) meses.
El
encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el
empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la
entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos
en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que
acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así
sucesivamente.
Los
empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o
definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de
carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y
el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo
será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el
empleo deberá ser provisto en forma definitiva.
Artículo
25. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones
administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán
provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas
situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con
servidores públicos de carrera.”
7.4.6.1.5.
Las normas que se han transcrito, tenían la vocación de brindar una
garantía al principio del concurso de méritos como medio de acceso a la
carrera administrativa, limitando claramente las expectativas de los
nombramientos en provisionalidad, para que fueran, tal como su nombre lo
indica, temporales, para luego proveer el cargo con las condiciones
previstas en la ley.
7.4.6.1.6.
Bajo esas condiciones, quien está nombrado en provisionalidad en un
cargo de carrera, se encuentra ante una situación excepcional y temporal
de permanencia en el cargo, por cuanto las autoridades administrativas
responsables deberán proveerlo por medio del sistema de carrera,
nombrando en propiedad a quien haya superado todas las etapas del
concurso que, en todo caso, habrá de convocarse para el efecto. De lo
anterior resulta claro que, quien es nombrado en provisionalidad en un
cargo de carrera, debe asumir que tiene una estabilidad intermedia, en
la medida en que no ha sido vinculado mediante un sistema de méritos, y
la provisión conforme al mismo habrá de hacerse en el breve término que
prevé la ley. Así, esa persona puede esperar mantenerse en el cargo
hasta tanto el mismo sea provisto, en el término legal, por quien haya
ganado el concurso y que si su desvinculación se produce con
anterioridad, ello ocurra conforme a una razón objetiva, debidamente
expresada en el acto administrativo de desvinculación.
7.4.6.1.7.
En los términos anteriores, no resulta apropiado asumir, para efectos
de la indemnización, que la cuantificación de la misma deba hacerse a
partir de la ficción de que el servidor público hubiera permanecido
vinculado al cargo durante todo el lapso del proceso, prestando el
servicio y recibiendo un salario. Ello no solo es contrario a la
realidad, sino que implica un reconocimiento que excede, incluso, el
término máximo que permite la ley para este tipo de nombramientos. Este
primer punto, lleva a la conclusión de que restablecer el derecho a
partir del pago de todos los salarios dejados de percibir entre la
desvinculación y el reintegro, desconoce el principio de la reparación
integral que exige la indemnización del daño, pero nada más que el daño;
puesto que excede las expectativas legítimas para la protección del
bien jurídico que fue lesionado por el acto.
7.4.6.2.
En cuanto al segundo criterio que limita la cuantificación del daño
derivado de la desvinculación sin motivación de un servidor público que
ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera, la solución que fija
como indemnización los salarios dejados de percibir desde el momento de
la desvinculación hasta el reintegro efectivo, resulta claramente
incompatible con el conjunto de principios y derechos que orientan el
Estado Social y Constitucional de Derecho.
7.4.6.2.1.
Para la Corte es claro que una indemnización así concebida resulta
excesiva en los términos de los artículos 1º y 25 de la Constitución
Política. Ello por cuanto, con base en los mismos, no es posible
presumir que la persona permaneció cesante durante todo el tiempo que
demoró la justicia en resolver el conflicto jurídico. Por el contrario,
se debe asumir que, como parte activa de un Estado Social de Derecho,
esa persona contribuyó al desarrollo de la sociedad, en la medida en que
ese concepto parte de la consideración de que el individuo es, en
principio, capaz de auto sostenerse, y como tal, tiene la carga de
asumir su propio destino, siendo excesivo y contrario a la equidad,
indemnizarle como si desde el día de su desvinculación hubiere cesado de
cumplir la carga de su auto-sostenimiento, y ésta se hubiere trasladado
al Estado, quien fungía como empleador.
7.4.6.2.2.
En efecto, la pretensión de que se proyecte de manera indefinida el
pago del salario que en algún momento percibió el actor, pero que desde
un inicio no tenía vocación de permanencia, en realidad no constituye
una manera de satisfacer el derecho al trabajo cuya vulneración se
alega. Este derecho no consiste ni se reduce a la facultad de exigir el
pago periódico de una suma dineraria para atender las necesidades
vitales; por el contrario, este pago viene a ser la contraprestación por
la realización de actividades socialmente útiles y que redundan en el
crecimiento personal de quien las realiza. Por tal motivo, entender que
el Estado satisface el derecho al trabajo por suministrar a los
ciudadanos una suma mensual, desconoce la naturaleza misma de esta
prerrogativa fundamental. La obligación del Estado tiene un dimensión
mucho más amplia, pues no solo debe asegurar un mínimo vital, sino que
debe crear las condiciones para que en el marco de la autonomía
personal, los individuos desplieguen sus intereses y expectativas
vitales, contribuyan eficazmente al bienestar colectivo, y como
consecuencia de ello, sean retribuidos por su aporte social.
7.4.6.2.3.
De este modo, la solución que fija como indemnización el pago de
salarios desde la desvinculación hasta el reintegro efectivo, no solo
desnaturaliza el derecho al trabajo, sino que además contraviene los
principios estructurales sobre los cuales se edifica el Estado
Constitucional y Social de Derecho, y en particular, la dignidad humana,
el principio general de la autodeterminación y el derecho al libre
desarrollo de la personalidad.
7.4.6.2.4.
Entender y establecer una presunción general sobre la incapacidad de
las personas para atender sus propias necesidades, y sobre esta base
edificar el alcance de las obligaciones del Estado, termina por anular
al individuo mismo y por imponer obstáculos y barreras para el ejercicio
de la autonomía individual. La solución propuesta invierte la lógica de
las cosas, puesto que, justamente, nuestro modelo constitucional parte
de la presunción general sobre la capacidad de las personas para definir
el rumbo de su vida y para atender por sí mismas sus necesidades
vitales. En ese contexto, no es de recibo una cuantificación de la
indemnización por la injusta terminación del vínculo laboral, que tenga
como punto de partida la consideración implícita conforme a la cual, a
partir del acto de desvinculación, y hasta tanto se produzca el
reintegro, cesó la obligación de la persona de asumir la responsabilidad
de generar sus propios ingresos.
7.4.6.2.5.
Finalmente, cabe señalar que la responsabilidad individual por la
auto-provisión de recursos, tiene como contrapartida la obligación del
Estado de adoptar las medidas, positivas y negativas, para asegurar su
goce efectivo por todas las personas, pero que esta obligación difiere
sustancialmente del deber de atender y proveer directamente las
prestaciones derivadas de todos y cada uno de los derechos
constitucionales. Por tal motivo, entender que, en los supuestos sobre
los que versa esta providencia, las entidades estatales tienen la
obligación de pagar indefinidamente los salarios dejados de percibir
desde la desvinculación del servidor público, de un cargo cuya
estabilidad era tan sólo relativa, sobrepasa por mucho los deberes a
cargo del Estado y la responsabilidad que le es imputable a título de
daño por una conducta antijurídica.
7.4.6.2.6.
Para ilustrar lo anterior, se hace menester recordar que de acuerdo con
los artículos 1 y 25 de la Constitucional Política, el trabajo no sólo
se constituye como un derecho, sino como una obligación social. Esta
Corporación ha reconocido que “(…)
el derecho al trabajo adopta una triple naturaleza constitucional, i)
como un valor fundante de nuestro régimen democrático y del Estado
Social de Derecho, ii) como un derecho fundamental de desarrollo legal y
iii) como una obligación social (arts 1, 25 y 53 C.P.)[127]. Desde esa perspectiva y sin que ello lo convierta en un derecho absoluta[128],
el trabajo es objeto de una especial salvaguarda por parte del Estado,
no sólo por razón de esa particular naturaleza, sino porque permite
poner de realce la primacía de otros principios igualmente protegidos,
como el respecto a la dignidad humana y a los derechos fundamentales de
las personas que como trabajadores adelantan una actividad tendiente a
desarrollar su potencial físico o mental, en aras de la provisión de los
medios necesarios para su subsistencia y sostenimiento familiar[129].”[130]
7.4.6.2.7. En esta misma línea, se ha definido que “El
trabajo, como valor fundante del orden constitucional, derecho
fundamental del individuo y obligación social dentro del Estado Social
de Derecho es toda actividad humana libre, voluntaria y lícita que una
persona, en forma dependiente o subordinada, o independientemente,
realiza de manera consciente en favor de otra natural o jurídica. En
estas circunstancias, el trabajo no sólo responde a la necesidad de cada
persona de procurarse unos ingresos económicos para atender a su propia
subsistencia y a la de su familia, según sus capacidades y las
oportunidades que le ofrezca el mercado laboral, de lograr unas metas u
objetivos acordes con sus particulares intereses y aspiraciones dentro
del ámbito de su autonomía personal, sino en el deber social de
contribuir con su trabajo al desarrollo económico, social y cultural de
la comunidad de la cual hace parte.”[131]
7.4.6.2.8. Asimismo, la Corte estableció que “el
trabajo es una herramienta necesaria para la paz, por cuanto implica un
movimiento perfeccionador que el hombre aporta a la comunidad, es
decir, el trabajo es trascendente, debe construir la armonía social y no
prestarse a la violencia -antítesis de la paz-. Ahora bien, el
trabajador en Colombia debe cumplir con los deberes prescritos para la
persona y el ciudadano, tal como lo dispone el artículo 95 de la
Constitución Política (…)”.[132]
7.4.6.2.9.
Es decir, de acuerdo con la Constitución Política, la persona no solo
tiene el derecho al trabajo, sino también la carga de procurarse los
medios económicos para su auto-sostenimiento y, de ese modo, para asumir
la responsabilidad de su propio destino, contribuyendo al desarrollo de
la sociedad por medio de la realización de la actividad lícita que
elija ejercer libre y voluntariamente. Así, frente a la hipótesis de
resultar desvinculado del puesto de trabajo, aún por un acto viciado de
nulidad, en la medida de sus posibilidades, la persona debe asumir la
carga de su propio sostenimiento, sin pretender que sea el empleador
quien la asuma, por la totalidad del periodo que permanezca
desvinculado, y sin que haya desplegado acción alguna tendiente a
recuperar esa capacidad de auto-sostenimiento. Dicha conclusión se
refuerza aún más cuando la desvinculación se presenta como consecuencia
de un acto administrativo amparado por la presunción de legalidad, pues,
sin perjuicio del derecho que le asiste para cuestionar judicialmente
el acto respectivo, le corresponde actuar de buena fe, y procurar la
auto-provisión de recursos, en beneficio propio y de sus dependientes, y
contribuir con su actividad al desarrollo económico y social de la
comunidad de la cual hace parte.
7.5.
Así, es claro que, para el caso de los provisionales que ocupan cargos
de carrera y que son desvinculados sin motivación alguna, el pago de los
salarios dejados de percibir, desde que se produce su desvinculación
hasta el momento en que sus derechos son reconocidos judicialmente,
resulta ser una indemnización excesiva a la luz de la Constitución
Política y la Ley, que puede dar lugar a un enriquecimiento sin justa
causa. Ello por dos razones fundamentales. Inicialmente, por cuanto el
servidor público afectado con la medida de retiro se encontraba en una
modalidad de vinculación temporal, que desde el punto de vista
estrictamente jurídico no tiene vocación de permanencia, lo que
claramente inhibe que a la persona se le genere una expectativa de
permanencia indefinida, representada en la posible indemnización que
tenga derecho a recibir por esa causa. De allí, que sea contrario a la
ley presumir que su permanencia en el cargo habría de superar el plazo
máximo para ello consagrado, y que, por tanto, se deba indemnizar más
allá de las expectativas legítimamente generadas. Además, porque,
constitucionalmente, en la persona radica la responsabilidad de su
propio sostenimiento, por lo que al haber sido declarada insubsistente,
debe asumir la carga consigo misma, y no pretender trasladarla a su
empleador, adelantando las acciones necesarias para recuperar su
autonomía y generar sus propios ingresos. Entonces, no es posible
presumir que el daño causado se proyecte sobre la totalidad del tiempo
transcurrido desde la desvinculación hasta la decisión judicial de
reintegro, ni que al servidor público afectado se le deban pagar los
salarios dejados de percibir por un servicio que es imposible que preste
en esa entidad hacia el pasado, y que, en contraste, si pudo haber
prestado en otra institución de la sociedad.
7.6.
Por lo anterior, se concluye que el daño que verdaderamente se le causa
al administrado es la pérdida del empleo, en la forma de lucro cesante
en tanto se refiere a “un
bien económico que debía ingresar en el curso normal de los
acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima”[133].
Al evaluarlo de acuerdo con los parámetros legales, se encuentra que
para que exista una verdadera reparación integral, es decir una
indemnización del daño y nada más que el daño, se debe tener en cuenta
su expectativa de permanencia en el cargo, unida a la estabilidad
laboral propia del cargo de carrera nombrado en provisionalidad y la
carga que le correspondía de asumir su propio auto-sostenimiento y el de
sus dependientes.
7.7.
Para cuantificar, en los términos que se acaban de enunciar, la
indemnización por el daño atribuible a la desvinculación sin motivación
de quien se encontraba ocupando en provisionalidad un cargo de carrera,
es posible acudir a distintas alternativas, que, dentro de la teoría
general de la responsabilidad es posible dividir en dos categorías: Por
un lado, sería posible hacer una determinación del daño y la
consiguiente cuantificación de la indemnización, caso por caso. De modo
alternativo, cabe acudir a criterios de indemnización previamente
fijados por el legislador, a partir de consideraciones abstractas, que
se separan de la cuantificación del daño en los casos concretos.
7.7.1.
La primera hipótesis plantea dificultades teórico prácticas complejas,
en la medida en que la condición, de la que parcialmente[134] se
deriva el daño -la privación del ingreso-, no es atribuible de manera
indefinida al acto lesivo, sino que depende también de factores ajenos
al mismo, algunos objetivos, como la eventualidad de que la persona
acceda de manera más o menos pronta a una fuente alternativa de
ingresos, y, otros, subjetivos, como la voluntad y la diligencia con la
que se proceda a la búsqueda de dicha alternativa. Esa indeterminación
ha conducido a que, en hipótesis como la que es objeto de análisis, el
legislador haya acudido a sistemas de cuantificación de los perjuicios a
partir de elementos objetivamente predeterminados.
7.7.2.
En esta última aproximación, como modalidad alternativa de
cuantificación de la indemnización, cabría plantear una en la que, para
efectos de establecerla, se tome como referente el término máximo
contemplado en la ley para la permanencia en provisionalidad en un cargo
de carrera. En ese contexto, habría que asumir que a la persona no se
le creó una vocación de permanencia indeterminada, sino temporal y
excepcional, que es la que ha sido lesionada por la falta de motivación
del acto. Otra posibilidad sería tomar el modelo por el que se ha optado
en el derecho laboral privado, en el que, para la cuantificación del
daño, se toma en cuenta el tiempo durante el cual la persona afectada
permaneció en el empleo, en la medida en que tal circunstancia tiene una
clara incidencia sobre la expectativa, tanto objetiva como subjetiva,
de permanencia en el cargo.
7.7.1.1.
En la primera de esas modalidades, es posible observar que a partir de
lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1222
de 1993, normas que han regulado el supuesto en los últimos veinte
años, es posible concluir que el término más largo de vinculación en
provisionalidad a un cargo de carrera es de seis (6) meses. Así las
cosas, la expectativa creada a este tipo de personas, y que se lesiona
cuando se desvinculan por auto inmotivado, es aquella de permanecer seis
meses vinculados al cargo.
7.7.1.2.
Por lo anterior, lógicamente cabría señalar que, dado que la
vinculación en provisionalidad tiene una limitación temporal, la
indemnización por terminación sin motivación, debería proceder conforme
al mismo criterio de temporalidad, lo que haría posible entender que el
término legal de duración de la provisionalidad, marca la expectativa
máxima de permanencia de una persona vinculada en esa modalidad. Así las
cosas, en concordancia con los principios de reparación integral y
equidad, para indemnizar la pérdida del cargo de carrera provisto en
provisionalidad, sólo se tendría que pagar el salario de seis meses, el
término máximo que según la ley pueden permanecer las personas
vinculados al mismo, y por tanto el término durante el cual se les
concede a éstas la protección legal.
7.7.2.1.
La otra posibilidad a la que se ha hecho alusión parte de la
consideración de que el legislador previamente ha tazado el lucro
cesante que se causa por la pérdida del empleo. En el derecho privado,
se establece la forma de indemnizar la pérdida sin justa causa del
empleo por medio del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
Ahora bien, en derecho administrativo, el legislador reguló la
indemnización cuando un cargo de carrera es suprimido y no se reubica al
funcionario, por medio de los dos parágrafos del artículo 44 de la Ley
909 de 2004[135].
Ambas indemnizaciones parten del tiempo durante el cual se ha prestado
el servicio a una entidad, pues se ha considerado que el daño que se le
causa a la expectativa de permanecer en un cargo es directamente
proporcional al tiempo que se ha durado en el mismo.
7.8.
Encuentra la Corte que, para el asunto que en esta oportunidad ocupa la
atención de la Sala, es decir, para el caso de quienes ocupan cargos de
carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, no es
posible acudir a los criterios antes señalados, principalmente, porque
no existe previsión legal expresa que los cobije, y, por las
particularidades que identifican tal situación, no es posible dar
aplicación a la analogía legis.
Sin embargo, retomando los avances jurisprudenciales a los que se ha
hecho expresa alusión, es posible acudir a una formula en la que el
valor de la indemnización se aproxime lo más posible al daño
efectivamente sufrido por la persona.
7.8.1.
En efecto, como ya se señaló, la jurisprudencia constitucional ha
venido evolucionando en la dirección de vincular el monto de la
indemnización a que tiene derecho el servidor público que ocupa un cargo
de carrera en provisionalidad y es retirado sin motivación, con el daño
efectivamente sufrido por éste. Dicho daño debe corresponder
necesariamente a lo dejado de percibir durante el tiempo en que ha
permanecido cesante con motivo de su retiro injustificado, debiéndose
considerar también, para efectos de que haya lugar a una verdadera
reparación integral y se evite el pago de una indemnización excesiva, la expectativa
de permanencia y estabilidad laboral propia del cargo de carrera
provisto en provisionalidad, y la carga que le corresponde a la persona
de asumir su propio auto-sostenimiento.
7.8.2.
En ese contexto, desarrollando los criterios fijados por la Corte en la
SU-691 de 2011, la misma Corporación, en la sentencia SU-556 de 2014,
concluyó que la fórmula que resulta aplicable al caso de quienes ocupan
cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación,
es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de
continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados
de percibir. Cabe entender que el salario se deja de percibir, cuando,
por cualquier circunstancia, una persona se ve privada de la posibilidad
de generar un ingreso como retribución por su trabajo, de manera que,
cuando quiera que la persona accede a un empleo o a una actividad
económica alternativa, deja de estar cesante, y, por consiguiente, ya no “deja de percibir” una retribución por su trabajo.
7.8.2.1.
Siendo ello así, como quiera que sólo cabe indemnizar el daño
efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir,
de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona,
durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución
por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como
dependiente o independiente.
7.8.3.
De esta forma, la Corte amplía las reglas de decisión que se han venido
adoptado en la materia, particularmente en lo que tiene que ver con la
orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y
la previsión aplicada de descontar de dicho pago lo que la persona
desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto del
desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo
desvinculada. Así, conforme con la nueva lectura, la regla de decisión
se extiende, en esas circunstancias, a descontar la remuneración que
recibe la persona desvinculada, no solo del tesoro público sino también
del sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente.
7.8.4. Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se
dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá
ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el
término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose,
también, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta
veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre
la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del
servicio.
7.8.5.
A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija,
en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el
respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de
la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones
de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial
por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir,
a periodos que superen los seis (6) meses. En el caso contrario, el
pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder
al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo
cesante.
7.8.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de
evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero
daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de veinticuatro
(24) meses se determina teniendo
en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en
diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo
superior a un año.
7.8.7.
Para establecer el promedio de la duración del desempleo, se tomaron
como referencia dos estudios que permiten estimar el funcionamiento de
dicha variable en el mundo y en el país. El primero de ellos fue
realizado y publicado por la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), el 21 de enero de 2014, titulado Global Employment Trends 2014: Risk of a jobless recovery?,
en el cual se reflejan diversos indicadores mundiales y regionales
sobre el mercado laboral. En particular, sobre el indicador de la
duración del desempleo en algunas economías[136], advierte que, cuando se trata del desempleo de larga duración[137],
el promedio para conseguir trabajo es por lo menos de doce (12) meses,
mientras que frente al desempleo de corto o mediano plazo, el tiempo
promedio para ubicarse laboralmente es de aproximadamente cuatro punto
cinco (4,5) meses.
7.8.8.
El segundo estudio evaluado es la investigación adelantada por la
Dirección de Estudios Económicos del Departamento Nacional de
Planeación, titulada “Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006”[138],
la cual, a partir de una análisis no paramétrico, define también
estándares sobre la duración del desempleo en el país. Con base en la
Encuesta Continua de Hogares del segundo trimestre del año 2006, en
dicha investigación se destaca que en Colombia predomina el desempleo de
larga duración[139],
sobre la base de considerar que el 54% de la población se demora un
periodo superior a los doce (12) meses para conseguir empleo. De igual
manera, con un enfoque de género, se explica que el 50% de los hombres
consigue empleo a los ocho (8) meses o menos de encontrarse desocupados,
mientras que las mujeres necesitan por lo menos 18 meses para lograr
dicho objetivo. En este mismo sentido, encuentra el estudio que el
comportamiento de esos resultados puede variar significativamente cuando
los desempleados utilizan canales formales o informales para la
búsqueda de trabajo, de manera que el 75% de los que utilizan
herramientas formales han salido del desempleo a los doce (12) meses,
mientras que los que acuden a la informalidad ocupa un mayor tiempo para
emplearse.[140]
7.8.9.
Conforme con lo expuesto, según lo precisó la Corte en la citada
sentencia SU-556 de 2014, las órdenes que se deben adoptar en los casos
de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad
en un cargo de carrera, son: (i) el
reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo
que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto
mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a
la edad de retiro forzoso; y, (ii) a
título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y
prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia,
descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral,
público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la
persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis
(6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
7.9. De acuerdo con las consideraciones expuestas, pasa la Corte a revisar los casos concretos.
8. Casos Concretos
8.1. Resueltas las cuestiones generales, debe esta Sala definir si
las autoridades judiciales demandadas, al decidir las respectivas
acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, vulneraron los
derechos fundamentales de los accionantes, al apartarse de la
jurisprudencia de esta Corporación relacionada con la necesidad de
motivación de los actos de retiro de funcionarios nombrados en
provisionalidad en cargos de carrera.
8.1.1.
No obstante, antes de entrar a resolver cada caso en particular, es
menester pronunciarse de manera general acerca del problema jurídico
planteado, de suerte que sea clara, una vez más, la posición de la
Corporación al respecto.
8.2.
Encuentra la Sala que, como manifestación del derecho fundamental al
debido proceso, y a la garantía de los principios de legalidad y
publicidad establecidos en la Constitución de 1991, los actos de retiro
de los funcionarios que ejercen un cargo de carrera en provisionalidad
deben ser motivados, “toda
vez que dicha motivación permite el ejercicio del derecho a la defensa,
lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades
administrativas”[141]. Así
las cosas, desconocer dicho deber implica una vulneración de los
derechos del administrado afectado, y, por tanto, en virtud del artículo
85 del Código Contencioso Administrativo, es un acto viciado de nulidad
que lleva al restablecimiento del derecho.
8.3.
Tal interpretación de la Carta Política, y en especial del derecho al
debido proceso, ha sido reiterada por esta Corporación de manera
constante en la última década, conformando la ratio decidendi de más de un centenar de sentencias[142].
Por tanto, se ha de entender que es un precedente consolidado, en el
que se define el alcance de un derecho fundamental, que en virtud de la
supremacía de la Constitución ha de permear todo el ordenamiento
jurídico, y ha de ser aplicado por todo operador jurídico, so pena de
incurrir en un desconocimiento del derecho a la igualdad de los
ciudadanos, y de los principios de seguridad jurídica y coherencia y
racionalidad del ordenamiento.
8.4. Como lo ha reconocido esta Corporación, los operadores judiciales tienen, prima facie, el
deber de aplicar el precedente sentado por los órganos encargados de
unificar jurisprudencia. No obstante, si pretenden apartarse del mismo
en ejercicio de su autonomía, “deben
asumir una carga de argumentación más estricta que la usual, ya que
deben demostrar adecuada y suficientemente las razones por las cuales se
apartan; de no ser así, se configurará un defecto que hace procedente
la acción de tutela”[143].
8.5.
En consecuencia, si bien es posible apartarse del precedente
constitucional en materia de motivación de los actos de desvinculación
de cargos de carrera provistos en provisionalidad, debe hacerse
cumpliendo con una carga estricta de argumentación, de manera que no
basta con reconocer la existencia de una línea de jurisprudencia
distinta, y, sostener que se acata la regla establecida por los órganos
de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Ello, en
ningún momento se asimila a consideraciones que demuestren porqué la
posición de la jurisprudencia Constitucional no es válida, es
insuficiente o incorrecta, y, consecuentemente, no son razones
suficientes para discrepar de la posición de esta Corporación, adoptada
en su condición de interprete autorizado de la Carta y órgano a quien el
propio ordenamiento Superior le confía “la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”.
8.6.
El Consejo de Estado es el tribunal de cierre de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, una autoridad en interpretación normativa,
pero aun así está sujeto a los lineamientos de la Constitución Política y
a las interpretaciones que del texto Superior lleva a cabo la Corte
Constitucional con fundamento en lo previsto en sus artículos 4º y 241,
no pudiendo apartarse del precedente constitucional sin
haber asumido una carga de argumentación que permita demostrar adecuada
y suficientemente las razones por las cuales se adoptan decisiones en
sentido contrario, máxime si, como ocurre en este caso, la
interpretación fijada por la jurisprudencia constitucional resulta ser
más favorable en punto a la fijación del alcance y ejercicio de los
derechos involucrados y, concretamente, respecto del derecho al debido
proceso.
8.7.
Así las cosas, esta Sala concluye que no se han presentado en el tema
elementos de juicio distintos que permitan llegar a aplicar una regla de
derecho diferente frente a los actos de retiro de los funcionarios en
provisionalidad. De allí que desconocer el precedente de la Corporación
en el tema y, consecuentemente, negar las pretensiones de nulidad y
restablecimiento del derecho, cuando el acto de retiro no ha sido
motivado, es incurrir en una violación flagrante de los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso, contenidos en los
artículos 13 y 29 de la Carta Política, respectivamente.
8.8.
Ahora bien, ya esta Corporación ha reconocido que la existencia de
diferentes posturas jurisprudenciales en materia de motivación de los
actos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en
cargos de carrera, responde a la dinámica interpretativa del derecho y
no necesariamente a una actuación irregular del operador jurídico. Sobre
este particular, ha puesto de presente la Corte que “no
resulta extraño que dos jurisdicciones, la constitucional y la
administrativa, hayan elaborado, a lo largo de los años, unas líneas
jurisprudenciales distintas sobre un mismo tema. Tal fenómeno suele
explicarse por la razón histórica que determinó el surgimiento de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo: la defensa del principio
de legalidad”[144].
8.9.
Así, aun cuando es claro que el principio de supremacía constitucional
ha irradiado a todas las jurisdicciones, y por tanto, las decisiones de
los jueces administrativos consultan igualmente el espíritu de la
Constitución, “también
lo es que, en su quehacer interpretativo y argumentativo la ley sigue
ocupando un lugar de primer orden. Por el contrario, el juez
constitucional, al no encontrarse atado por el texto de aquélla, ni ser
tampoco el llamado a interpretarla y aplicarla en casos concretos,
suele adelantar una lectura distinta de las cláusulas de derechos
fundamentales”[145].
8.10.
Desde esta perspectiva, si bien la interpretación y aplicación que los
jueces administrativos han realizado de los textos legales no puede ser
considerada como una fuente de responsabilidad, ni personal ni estatal,
tampoco puede prevalecer sobre el precedente constitucional, cuando por
su intermedio se interpreta y se fija con autoridad el alcance de un
derecho fundamental, en este caso, el derecho al debido proceso de
quienes ocupan un cargo de carrera en provisionalidad y son
desvinculados sin motivación del acto.
8.11.
Cabe aclarar, sin embargo, que la regla general para proveer los cargos
públicos ha de ser la carrera administrativa, es decir el acceso al
servicio público por méritos, en virtud del artículo 125 Superior y, por
ello, la presente providencia no puede ser interpretada como un cambio a
ese mandato de orden superior. Por el contrario, sólo pretende resolver
problemas coyunturales del estado anómalo de la contratación estatal en
provisionalidad[146].
De allí que, cuando haya lugar al reintegro en los casos estudiados,
conforme con la línea de interpretación constitucional comentada, éste sólo
será procedente, sin solución de continuidad, cuando el cargo
específicamente desempeñado no haya sido provisto mediante el sistema de
concurso de méritos, no haya sido suprimido o el servidor desvinculado no haya llegado a la edad de retiro forzoso
8.12.
Ahora bien, con la finalidad de restablecer el derecho, se deberá
considerar la reparación del daño derivado de haber perdido injustamente
el empleo, lo cual a luz de las consideraciones previamente hechas,
debe corresponder al pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados
de percibir durante el tiempo que dure la desvinculación, entendiendo
que el salario se deja de percibir, cuando una persona se ve privada de
la posibilidad de generar un ingreso como retribución por su trabajo, de
manera que, cuando quiera que aquella accede a un empleo o a una
actividad económica alternativa, deja de estar cesante, y, por tanto, ya
no “deja de percibir” una retribución por su trabajo.
8.13.
En ese sentido, como ya se explicó, a la suma indemnizatoria que se
reconozca al trabajador que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad
y es despedido sin motivación, es preciso descontar todo lo que éste,
durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución
por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como
dependiente o independiente, sin que en ningún caso la indemnización sea
menor a los seis (6) meses, que de acuerdo con la Ley 909 de 2004 es el
término máximo de duración de la provisionalidad, ni superior a
veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo de causalidad
entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la
desvinculación del servicio, término este último que, a su vez, se establece teniendo
en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en
diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo
superior a un año.
8.14.
Tal y como fue aclarado en el apartado anterior, el tope mínimo de
indemnización opera para los casos en que las personas desvinculadas
hayan agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, en razón
a la demora en la adopción de las decisiones de protección, la
posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido
injusto se extiende a periodos de varios años, es decir, a periodos que
superen los seis (6) meses, entendiendo que, en el caso contrario, el
pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder
al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo
cesante.
8.15.
Habiendo precisado lo anterior, la Sala debe proceder a verificar el
cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela
contra providencias judiciales, para luego entrar a establecer sí, en
las decisiones acusadas en cada uno de los casos concretos, se configura
la causal específica de procedibilidad referida al desconocimiento del
precedente constitucional.
8.16.
En relación con esto último, cabe resaltar que en el presente caso,
como ocurrió en los casos de la sentencia SU-556 de 2014, le corresponde
a la Corte pronunciarse sobre la situación de aquellos servidores
públicos que ejercían cargos de carrera en provisionalidad y fueron
despedidos sin motivación, antes de la entrada en vigencia del artículo
41 de la Ley 909 de 2004, y que, previo a la interposición de la
respectiva acción de tutela, promovieron los respectivos procesos
contenciosos sin que en ellos les fueran reconocidas sus pretensiones.
8.17.
Tal precisión resulta de interés, no solo por el hecho de definir el
ámbito de aplicación de las medidas tomadas en el presente fallo, sino
también, por cuanto que, como lo destacó la Corte en la sentencia SU-556
de 2014, el criterio adoptado en torno a la estabilidad relativa de los
funcionarios nombrados en cargos de carrera en provisionalidad, fue
acogido por el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el cual, a su vez, en
la actualidad, viene siendo aplicado por la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, en el sentido de reconocer el deber de
motivar el acto de retiro de los empleados públicos en cargos de carrera
ocupados en provisionalidad.
8.1.1. Expediente T-3.691.582
8.1.1.1.
La señora Myriam Leonor Acosta Melo presentó acción de nulidad y
restablecimiento de derecho al ser desvinculada de la Fiscalía General
de la Nación, de un puesto de carrera que ocupaba en provisionalidad,
por no haberse motivado el acto que dispuso su insubsistencia. En
primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de
Barranquilla falló a favor de las pretensiones de la demandante, al
encontrar probada la causal de desviación del poder. Sin embargo, en
segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico revocó la
decisión y denegó las pretensiones de la actora, al considerar que
dichos actos de retiro no debían ser motivados.
8.1.1.2.
Contra la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, la señora
Acosta Melo formuló acción de tutela. Expuso que dicha sentencia
desconoció el precedente de la Corte Constitucional y vulneró sus
derechos fundamentales. No obstante lo anterior, tanto el juez de
primera instancia (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección A), como el de segunda
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta), declararon improcedente la solicitud de amparo.
8.1.1.3.
A efectos de solucionar el problema jurídico planteado y siguiendo la
regla de decisión propuesta, debe entrar la Sala a verificar el
cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela
contra providencias judiciales, para luego pasar a establecer si la
sentencia atacada desconoció el precedente sentado por la Corte
Constitucional.
8.1.1.3.1.
Así, encuentra la Corte que en el caso concreto, la solicitud de amparo
cumple con los requisitos generales que habilitan la procedencia de la
tutela contra providencias judiciales. En primer lugar, (i) el
asunto tiene relevancia constitucional al referirse al desconocimiento
de varios derechos fundamentales, en particular del derecho al debido
proceso y a la estabilidad laboral intermedia de los funcionarios que en
provisionalidad ocupan un cargo de carrera y son retirados del servicio
público sin que el acto administrativo que lo dispone esté motivado; lo
cual, a su vez, lleva a la vulneración del derecho a la igualdad y al
principio de seguridad jurídica, cuando el juez contencioso
administrativo se aparta de la jurisprudencia de esta Corporación -que
impone el deber de motivar tales actos administrativos-, e inaplica el
precedente que en supuestos de hecho similares a los sub examine se hasentado sobre el particular.
8.1.1.3.2. En segundo lugar, (ii) la
actora ha agotado todos los medios de defensa ordinarios y
extraordinarios que tenía a su disposición. Efectivamente ésta, acudió
al juez natural del conflicto con miras a que se protegieran sus
derechos fundamentales, finiquitando todas las instancias del proceso
contencioso administrativo, sin tener cómo más controvertir la decisión.
En tercer lugar, (iii) la
acción de amparo interpuesta cumple con el requisito de inmediatez,
puesto que se ataca la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo del Atlántico, el 28 de septiembre de 2011, la cual fue
notificada por edicto del 16 de noviembre de 2011, desfijado el 18 de
noviembre de 2011[147],
y la señora Acosta Melo interpuso la acción constitucional el cinco de
diciembre de 2011, es decir, dentro de un término razonable.
Adicionalmente, verifica la Sala que (iv) el planteamiento de la tutela no se basa en una irregularidad procesal y que, (v) la
accionante identificó los hechos que generaron la violación denunciada,
luego de haber alegado su posición dentro del proceso contencioso.
Finalmente, (vi) se
tiene que la decisión atacada no es una sentencia de tutela. Por todo
lo anterior, la Sala procederá a estudiar el tema de fondo, al comprobar
que se han cumplido con los requisitos generales de procedibilidad de
la acción de amparo.
8.1.1.4.
En relación con esto último, advierte la Sala que el Tribunal
Administrativo del Atlántico consideró que el cargo que ocupaba la
demandante era un cargo de carrera que ejercía en provisionalidad, ya
que no aparecía como de libre nombramiento y remoción en la
clasificación que de los empleos de la Fiscalía hicieron la Ley 270 de
1996 y el artículo 106 del Decreto Ley 261 de 2000, por lo cual, el acto
de retito de la señora Acosta Melo no debía ser motivado.
Efectivamente,
la Resolución No. 0-0428 del 23 de abril de 2001, por medio de la cual
se desvinculó a la actora, no tuvo motivación, pues sólo hizo
referencia, de manera general, a las facultades del Fiscal General de la
Nación de acuerdo con el artículo 251 Superior. De manera que, el que
no estuviera motivado el acto, lesionaba sus derechos fundamentales al
debido proceso y a la estabilidad laboral, y consecuentemente, en virtud
del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, estaba viciado
de nulidad, por lo que procedía el restablecimiento del derecho, tal y
como lo ha dejado expuesto en múltiples oportunidades la jurisprudencia
de esta Corte. Pero, dado que el fallo atacado por vía de tutela no
accedió a las pretensiones de la demanda, resulta contrario al derecho a
la igualdad, al principio de seguridad jurídica, y a la coherencia y
razonabilidad de nuestro sistema jurídico, incurriendo en la causal
especifica de procedibilidad de desconocimiento del precedente de la
Corte Constitucional, tal y como se expuso en el numeral 7 de esta
providencia. Por lo tanto, la sentencia del 28 de septiembre de 2011,
del Tribunal Administrativo del Atlántico, es un acto de una autoridad
pública, vulnerador de derechos fundamentales, situación que ha de
corregir el juez de tutela.
8.1.1.5. Por lo anterior, se deberán revocar las sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el 25 de abril de
2012, y por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección A, el tres de febrero de 2012, mediante las
cuales se rechazó por improcedente la solicitud de amparo formulada por
la señora Myriam Leonor Acosta Melo contra el Tribunal Administrativo
del Atlántico, y, en su lugar, se concederá la tutela de los derechos
fundamentales al debido proceso, a la estabilidad laboral y a la
igualdad.
8.1.1.6.
A efectos de proteger dichos derechos fundamentales, se dejará sin
efecto la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal
Administrativo del Atlántico, el 28 de septiembre de 2011, la cual
revocó la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del
Circuito de Barranquilla y negó las pretensiones de la demanda dentro
del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En su lugar, se
confirmará parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Tercero
Administrativo del Circuito de Barranquilla, el 20 de octubre de 2010,
en cuanto declaró la nulidad del acto de insubsistencia y ordenó el
reintegro de la señora Myriam Leonor Acosta Melo. Sin embargo, se revocarán las disposiciones en torno a la indemnización reconocida en dicho fallo; ordenando, en su lugar, a
título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y
prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia,
descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral,
público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la actora,
sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses
ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
8.1.2. Expediente T-3.718.026
8.1.2.1.
La señora Aida Janeth Cáceres Paredes, presentó acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, al ser desvinculada de la Fiscalía General
de la Nación, de un puesto de carrera que ocupaba en provisionalidad,
por no haberse motivado el acto que dispuso su insubsistencia. En
primera instancia, el Juzgado Único Administrativo de San Gil, negó las
pretensiones de la demanda, argumentando que los empleados de la
Fiscalía que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, pueden ser
desvinculados de la institución mediante la expedición de un acto
administrativo ausente de motivación, dado que este tipo de servidores
no tienen ninguna estabilidad laboral, y, no obstante el buen ejercicio
en su cargo, se asimilan a los funcionarios de libre nombramiento y
remoción y se presume que la declaratoria de insubsistencia está
amparada en el buen servicio.
8.1.2.2.
La anterior decisión fue apelada por la actora, y en segunda instancia
el Tribunal Administrativo de Santander la confirmó, con el argumento de
que la resolución por medio de la cual se le separó del cargo no debía
estar motivada dado que la misma se profirió en uso de las facultades
constitucionales y legales que le asisten al nominador, y aquél no
tendía el deber legal de motivarla, conforme con el artículo 107 del
Decreto 1950 de 1973, el artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, a la Ley
443 de 1998 y el artículo 7 del Decreto 1572 de 1998.
8.1.2.3.
En desacuerdo con las decisiones proferidas dentro del proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Cáceres Paredes
promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de
Santander, el Juzgado Único Administrativo de San Gil y la Fiscalía
General de la Nación, solicitando se protegieran sus derechos
fundamentales, pues las sentencias dictadas por los jueces dentro del
proceso contencioso administrativo incurrieron en un defecto fáctico,
desconocieron el precedente constitucional y violaron directamente la
Constitución. No obstante lo anterior, tanto el juez de primera
instancia (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B), como el de segunda (Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta), negaron el
amparo tutelar.
8.1.2.4.
A efectos de solucionar el problema jurídico planteado y siguiendo la
regla de decisión propuesta, debe entrar la Sala a verificar el
cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela
contra providencias judiciales, para luego pasar a establecer si la
sentencia atacada desconoció el precedente sentado por la Corte
Constitucional.
8.1.2.4.1.
Efectivamente, el asunto bajo consideración cumple con los requisitos
generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales. En primer lugar, (i) el
asunto tiene relevancia constitucional al referirse al desconocimiento
de varios derechos fundamentales, en particular del derecho al debido
proceso y a la estabilidad laboral intermedia de los funcionarios que en
provisionalidad ocupan un cargo de carrera y son retirados del servicio
público sin que el acto administrativo que lo dispone esté motivado, lo
cual, a su vez, lleva a la vulneración del derecho a la igualdad y al
principio de seguridad jurídica, cuando el juez contencioso
administrativo se aparta de la jurisprudencia de esta Corporación -que
impone el deber de motivar tales actos administrativos-, e inaplica el
precedente que en supuestos de hecho similares a los sub examine se ha sentado sobre el particular.
8.1.2.4.2. Asimismo, (ii) se
han agotado todos los medios de defensa previstos en el ordenamiento,
pues se tramitó el proceso respectivo ante la jurisdicción contenciosa
administrativa. Igualmente, (iii) la
solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, puesto que
el edicto que notificó la sentencia de segunda instancia dentro de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, proferida por el
Tribunal Administrativo de Santander, el tres de mayo de 2010, fue
fijado el 31 de octubre de 2011[148], y se interpuso la tutela el 24 de enero de 2012, es decir, dentro de un término razonable. También, (iv) verificó la Sala que dentro del expediente referido no se acusa una irregularidad procesal, (v) la
accionante identificó los hechos que dieron lugar a la violación
alegada, y tal como consta en la demanda del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, desde un inicio invocó la falta de
motivación del acto como causal de nulidad del mismo. Finalmente, (vi) se
estableció que las decisiones judiciales atacadas no son sentencias de
tutela. Por todo lo anterior, la Sala procederá a estudiar el tema de
fondo, al comprobar que se han cumplido con los requisitos generales de
procedibilidad de la acción de amparo.
8.1.2.5.
En relación con esto último, advierte la Sala que tanto el Tribunal
Administrativo de Santander, como el Juzgado Único Administrativo de San
Gil, consideraron que el cargo que ocupaba la demandante era un cargo
de carrera que ejercía en provisionalidad, y con base en lo reglado por
el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 y el artículo 7 del Decreto 152
de 1998, su despido podía hacerse mediante un acto administrativo
carente de motivación.
8.1.2.6.
Efectivamente, la Resolución 0-0321 de enero 30 de 2004, por medio de
la cual se desvinculó a la actora, no tuvo motivación, pues hizo solo
referencia de manera general a las facultades del Fiscal General de la
Nación de acuerdo con el artículo 251 de la Constitución. De manera que,
el que no estuviera motivado el acto, lesionaba sus derechos
fundamentales al debido proceso y a la estabilidad laboral, y
consecuentemente, en virtud del artículo 85 del Código Contencioso
Administrativo, estaba viciado de nulidad, por lo que procedía el
restablecimiento del derecho, tal y como lo ha dejado expuesto en
múltiples oportunidades la jurisprudencia de esta Corte. Pero, dado que
los fallos atacados por vía de tutela no accedieron a las pretensiones
de la demanda, resultan contrarios al derecho a la igualdad, al
principio de seguridad jurídica, y a la coherencia y razonabilidad de
nuestro sistema jurídico, incurriendo en la causal especifica de
procedibilidad de desconocimiento del precedente de la Corte
Constitucional, tal y como se expuso en el numeral siete de esta
providencia, situación que ha de corregir el juez de tutela. Por lo
tanto, las sentencias del tres de mayo de 2010, del Juzgado Único
Administrativo de San Gil y, del 18 de octubre de 2011, del Tribunal
Administrativo de Santander, son actos de autoridades públicas,
vulneradores de derechos fundamentales, situación que ha de corregir el
juez de tutela.
8.1.2.7. Por lo anterior, la Sala deberá revocar las sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el 12 de julio de
2012, y por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B, el primero de marzo de 2012, mediante
las cuales se negó la solicitud de amparo formulada por la señora Aida
Janeth Cáceres Paredes contra la Fiscalía General de la Nación, el
Juzgado Único Administrativo de San Gil y el Tribunal Administrativo de
Santander, y, en su lugar, se concederá el amparo a los derechos
fundamentales al debido proceso, a la estabilidad laboral y a la
igualdad.
8.1.2.8.
En consecuencia, la Sala dejará sin efecto la sentencia proferida en
segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, el 18 de
octubre de 2011, que negó las pretensiones de la demanda dentro del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la que a su vez
confirmó la sentencia proferida el tres de mayo de 2010 por el Juzgado
Único Administrativo de San Gil. En su lugar se declarará la nulidad de
la Resolución 0-0321 del 30 de enero de 2004, mediante la cual se
declaró la insubsistencia del nombramiento en el cargo de Secretario
Judicial I de la Dirección Seccional de Fiscalías de San Gil, de la
señora Aida Janeth Cáceres Paredes, se dispondrá su reintegro al cargo
ocupado o a otro igual o de superior categoría, ordenando, a
título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y
prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia,
descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral,
público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la actora,
sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses
ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
8.1.3. Expediente T-3.731.720
8.1.3.1.
El accionante José Edmundo Bravo Obando, inició acción de nulidad y
restablecimiento del derecho al haber sido desvinculado de la Fiscalía
General de la Nación, de un puesto de carrera que ocupada en
provisionalidad, por no haberse motivado el acto que dispuso su
insubsistencia. En primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo
de Descongestión del Circuito de Bogotá, desestimó las pretensiones de
la demanda. Consideró que su nombramiento era en provisionalidad, por lo
cual, el nominador podía declararlo insubsistente mientras se expedía
la lista de elegibles como resultado de un concurso de méritos. Adujo el a quo que
la resolución por medio de la cual se declaró su insubsistencia estaba
amparada por la presunción de legalidad, y se había proferido en uso de
la facultad discrecional que le asiste a su nominador.
8.1.3.2.
Contra la anterior decisión, el señor Bravo Obando presentó recurso de
apelación, el cual le correspondió desatar al Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, autoridad que confirmó la
sentencia atacada. Para el ad quem, el
actor estaba vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, pues
su ingreso a la Fiscalía no había sido consecuencia de la participación
en un concurso de méritos, por lo cual el nominador podía ejercer
irrestrictamente la facultad discrecional dado que a él no lo amparaba
ningún fuero de estabilidad. Dijo el Tribunal, al contrario de lo
expuesto por el a quo,
que los actos administrativos por medio de los cuales se desvincula a
un empleado de carrera nombrado en provisionalidad debe estar motivado, y
que efectivamente la Resolución 0-0002 del cuatro de enero de 2006, por
medio de la cual se le declaró insubsistente, sí estuvo motivada.
8.1.3.3.
En desacuerdo con lo fallado por los jueces contencioso administrativos
dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor
José Edmundo Bravo presentó acción de tutela contra el Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D
y el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de
Bogotá, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales, pues
la decisiones por ellos proferidas van en contravía de lo estipulado por
la Corte Constitucional, máxime porque su ingreso a la Fiscalía General
de la Nación fue producto de la participación y aprobación del concurso
de méritos realizado para proveer cargos en las fiscalía locales, en el
año 1994. No obstante lo anterior, el juez constitucional de primera
instancia (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Cuarta) negó la acción de amparo por improcedente, y el de
segunda instancia (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta) la declaró improcedente.
8.1.3.4.
A efectos de solucionar el problema jurídico planteado y siguiendo la
regla de decisión propuesta, debe entrar la Sala a verificar el
cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela
contra providencias judiciales, para luego pasar a establecer si la
sentencia atacada desconoció el precedente sentado por la Corte
Constitucional.
8.1.3.4.1. Entonces, estudiados los requisitos generales de procedibilidad de la tutela, es evidente que (i) el caso sub iudice tiene
relevancia constitucional al referirse al desconocimiento de varios
derechos fundamentales, en particular del derecho al debido proceso y a
la estabilidad laboral intermedia de los funcionarios que en
provisionalidad ocupan un cargo de carrera y son retirados del servicio
público sin que el acto administrativo que lo dispone esté motivado; lo
cual, a su vez, lleva a la vulneración del derecho a la igualdad y al
principio de seguridad jurídica, cuando el juez contencioso
administrativo se aparta de la jurisprudencia de esta Corporación -que
impone el deber de motivar tales actos administrativos-, e inaplica el
precedente que en supuestos de hecho similares a lossub examine se ha sentado sobre el particular.
8.1.3.4.2. Asimismo, (ii) se
han agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa, puesto
que el accionante tramitó todas las etapas del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho. Igualmente, (iii) se
verifica que la acción de amparo interpuesta cumple con el requisito de
inmediatez, pues la sentencia de segunda instancia dentro del proceso
de nulidad y restablecimiento del derecho, es del 16 de junio de 2011, y
se notificó por edicto fijado el 19 de julio de 2011, el cual fue
desfijado el 22 de julio de 2011, y el escrito de tutela se presentó el
11 de noviembre de 2011, es decir dentro de un término razonable. De
otro lado, (iv) la Sala comprueba que no se trata de una irregularidad procesal, (v) que
desde la demanda en la que se solicitó la nulidad del acto por carecer
de motivación, se identificó el hecho vulnerador, al hacer referencia al
desconocimiento de la jurisprudencia sentada por esta Corporación. Por
último, (vi) es
claro que el fallo impugnado no es de tutela. A partir de las
consideraciones anteriores, procede la Sala a hacer un estudio de fondo
del tema, al considerar que se han cumplido con los requisitos generales
de procedibilidad de la acción de amparo contra providencias
judiciales.
8.1.3.5.
Conforme con esto último, advierte la Sala que tal y como lo
encontraron los jueces de instancia, el accionante ocupaba un cargo de
carrera en provisionalidad, pues efectivamente la Fiscalía manifestó
que:“Respecto
de las solicitudes de los ordinales primero y segundo de su derecho de
petición para que se le certifique si su ingreso al cargo de Fiscal
Local se produjo luego de haber sido superadas las etapas del concurso
1994 así como si se encuentra en el listado de los que ingresaron en el
concurso 1994 como Fiscal Local, en su caso para la ciudad de Bogotá;
debo indicarle que a pesar de que su ingreso a la Fiscalía General de la
Nación se produjo en el año 1992 para el cargo de Técnico judicial
Grado 9º, luego de su participación en el proceso de selección de 1994
fue nombrado como Fiscal Local”[149].
8.1.3.6.
Bajo ese entendido, aun cuando el actor ingresó a la Fiscalía General
de la Nación, mediante un concurso de méritos, lo hizo para el cargo de
Técnico judicial Grado 9º y no para el cargo de Fiscal Local que ocupaba
al momento de la declaratoria de insubsistencia.
8.1.3.7.
De conformidad con lo expuesto, el señor José Edmundo Bravo Obando fue
nombrado como fiscal local, cargo que de acuerdo con el artículo 66 de
la Ley 116 de 1994 es de carrera, pero que él ocupaba en
provisionalidad, por lo cual, el Juez Primero Administrativo de
Descongestión del Circuito de Bogotá, consideró que su retiro podía
darse mediante un acto administrativo carente de motivación y avaló el
actuar de la Fiscalía General de la Nación.
8.1.3.8.
En oposición de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Santander,
dijo que si bien el señor Bravo Obando ocupaba un cargo de carrera en
provisionalidad, su retiro debía darse mediante un acto administrativo
motivado, y en su caso particular, la resolución por medio de la cual se
le había declarado insubsistente sí estaba motivada, pues
en la parte considerativa hizo referencia a los artículos 125 y 253 de
la Constitución Política, al régimen de carrera de la Fiscalía
establecido en el artículo 159 de la Ley 270 de 1996, a los artículos 60
y 70 de la Ley 938 de 2004, y a la designación de un nombramiento en
provisionalidad, según el artículo 17 de la Resolución 1501 de 2005.
Expuso que en la resolución atacada también se invocó la competencia que
le atribuye al nominador el artículo 11 de la Ley 938 de 2004, el
artículo 34 de la Resolución 0-1501 de 2005 y reiterada jurisprudencia
de la jurisdicción contencioso administrativa relacionada con el
particular.
8.1.3.9.
No obstante lo antes expuesto, para esta Corporación, a diferencia de
lo que sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección D, en la segunda instancia del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho y, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, como juez de tutela en
primera instancia; la Resolución 0-0002 del 4 de enero de 2006, por
medio de la cual se desvinculó al accionante del cargo de carrera que
ocupaba en provisionalidad, no tenía esta motivación. Si bien, en la
misma se citaron una serie de apartes normativos en los que se define la
facultad discrecional del nominador, el régimen de carrera, y unas
jurisprudencias del Consejo de Estado que disponen que el servidor
público judicial nombrado en provisionalidad puede ser desvinculado del
servicio de manera discrecional por el nominador; la parte motiva no
hace referencia alguna a la relación de tales normas o sentencias con la
situación de hecho, particular y concreta del accionante, para poder
evidenciar así, que la declaratoria de insubsistencia obedece únicamente
a la mejora del servicio, o a una circunstancia específica distinta.
8.1.3.10.
Por ende, hay que concluir que, tal como se expresó en el aparte 6 de
esta sentencia, la Resolución 0-0002 del 4 de enero de 2006 es un acto
que debía ser motivado en los términos en los que lo ha dejado sentado
esta Corporación, es decir, debía atender a una “razón suficiente”, en virtud de la cual debían constar de manera particular y concreta los
motivos de hecho y de derecho con base en los cuales se retiraba al
actor de su cargo, no resultando válidas las justificaciones meramente
genéricas, en las que se cite normatividad y jurisprudencia, sin que se
relate de manera razonable la relación de las mismas con el caso
particular del funcionario que estaba siendo removido.
8.1.3.11. Es claro entonces que el incumplimiento del deber de motivar los actos administrativos lesiona el derecho
fundamental al debido proceso. Consecuentemente, a falta del
cumplimiento de dicho deber, procedía la nulidad de la resolución
atacada y el restablecimiento del derecho del acá accionante, en
concordancia con los lineamientos de la jurisprudencia constitucional,
puesto que como ya se explicó en el aparte 4 de esta providencia, el
precedente es de obligatorio acatamiento con miras a la protección a los
principios de seguridad jurídica, coherencia y razonabilidad del
sistema jurídico, y del derecho fundamental a la igualdad en la
aplicación de la ley. De allí que no sea suficiente como motivación la
referencia escueta de normas, como en el caso sub examine.
8.1.3.12.
En virtud de lo anterior es claro que los jueces contencioso
administrativos violaron el derecho fundamental a la igualdad en la
aplicación de la ley, al desconocer el alcance que esta Corporación le
había dado al debido proceso y a la estabilidad laboral en torno a la
motivación de los actos de insubsistencia de los empleados nombrados en
provisionalidad, lo cual configura la causal de procedencia de la acción
de tutela por desconocimiento del precedente constitucional. Por lo
tanto, las sentencias del primero de marzo de 2010, del Juzgado Primero
Administrativo del Circuito de Descongestión de Bogotá, y, del 16 de
junio de 2011, de la Sección Segunda Subsección D del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca; son actos de autoridades públicas,
vulneradores de derechos fundamentales, situación que ha de corregir el
juez de tutela.
8.1.3.13. De allí que la Sala deberá revocar las sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el 13 de septiembre
de 2012, y por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, el 19 de enero de 2012; la primera de
las cuales negó por improcedente la acción de tutela formulada por el
señor José Edmundo Bravo Obando contra el Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el
Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, y
la segunda, la declaró improcedente. En su lugar, se concederá la
tutela a los derechos fundamentales al debido proceso, a la estabilidad
laboral y a la igualdad del accionante.
8.1.3.14.
En aras de amparar los derechos desconocidos, se dejará sin efecto la
sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, del 16 de junio de 2011,
la que a su vez confirmó la del Juzgado Primero Administrativo del
Circuito de Bogotá de Descongestión, del primero de marzo de 2010, la
cual negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho. En su lugar, se declarará la nulidad de la Resolución
0-0002 del 4 de enero de 2006, mediante
la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en el cargo de
Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección
Seccional de Fiscalías de Bogotá, del señor José Edmundo Bravo Obando,
se dispondrá el reintegro al cargo ocupado por él ocupado o a otro igual
o de superior categoría, ordenando, a
título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y
prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia,
descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral,
público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor,
sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses
ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
8.1.4. Expediente 3.731.572
8.1.4.1.
El accionante, Josué Dimas Gómez Ortiz, promovió acción de nulidad y
restablecimiento de derecho, al ser desvinculado de la Fiscalía General
de la Nación de un puesto de carrera que ocupaba en provisionalidad, por
no haberse motivado el acto de insubsistencia. En primera instancia, la
Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila,
mediante sentencia del 15 de diciembre de 2008, negó las pretensiones de
la demanda y el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, mediante fallo de segunda instancia del
10 de febrero de 2011, confirmó la decisión atacada, al considerar ambas autoridades judiciales que dichos actos de retiro no debían ser motivados.
8.1.4.2.
Contra tales decisiones judiciales, el señor Gómez Ortiz presentó
acción de tutela argumentando que dichas providencias desconocieron el
precedente de la Corte Constitucional y transgredieron sus derechos
fundamentales al debido proceso y a la igualdad. El juez constitucional
de primera instancia (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta) negó por improcedente la tutela
interpuesta, y, el de segunda instancia (Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo Sección Quinta) la declaró improcedente.
8.1.4.3.
A efectos de solucionar el problema jurídico planteado y siguiendo la
regla de decisión propuesta, debe entrar la Sala a verificar el
cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela
contra providencias judiciales, para luego pasar a establecer si la
sentencia atacada desconoció el precedente sentado por la Corte
Constitucional.
8.1.4.3.1.
Así, la Sala encuentra que el escrito de tutela cumple con los
requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de
amparo. En primer lugar, (i) el
asunto tiene relevancia constitucional al referirse al desconocimiento
de varios derechos fundamentales, en particular del derecho al debido
proceso y a la estabilidad laboral intermedia de los funcionarios que en
provisionalidad ocupan un cargo de carrera y son retirados del servicio
público sin que el acto administrativo que lo dispone esté motivado; lo
cual, a su vez, lleva a la vulneración del derecho a la igualdad y al
principio de seguridad jurídica, cuando el juez contencioso
administrativo se aparta de la jurisprudencia de esta Corporación -que
impone el deber de motivar tales actos administrativos-, e inaplica el
precedente que en supuestos de hecho similares a los sub examine se ha sentado sobre el particular.
8.1.4.3.2. De otro lado, (ii) el
actor ha agotado todos los medios de defensa ordinarios y
extraordinarios que tenía a su disposición; efectivamente acudió al juez
natural con miras a que éste protegiera sus derechos fundamentales,
finiquitando todas las instancias del proceso contencioso
administrativo. En tercer lugar, (iii) se
cumple con el requisito de la inmediatez, puesto que la sentencia de
segunda instancia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho del Consejo de Estado, fue notificada por edicto, fijado el 11
de marzo de 2011 y desfijado el 15 de marzo de 2011, y la acción de
amparo se interpuso el 26 de junio de 2011, es decir, dentro de un
término razonable y proporcional dada la complejidad del asunto, al
tratarse de una tutela contra una sentencia de una alta corte, lo cual
exige un alto grado de argumentación. Adicionalmente, (iv) verifica la Sala que no se alega en la tutela una irregularidad procesal y que, por su parte, (v) el
accionante identificó, dentro del proceso contencioso administrativo,
los hechos que generaron la violación aludida. Por último, (vi) se
constata que no se ataca una sentencia de tutela. Por todo lo anterior,
la Sala procede a estudiar el tema de fondo, al comprobar que se han
cumplido con los requisitos generales de procedibilidad de la acción.
8.1.4.4.
Sobre esa base, la Sala encontró que los jueces naturales del asunto
consideraron que el cargo que ocupaba el demandante era un cargo de
carrera que ejercía en provisionalidad, ya que no aparecía como de libre
nombramiento y remoción en la clasificación que de los empleos de la
Fiscalía hizo la Ley 270 de 1996. Así, determinaron que el acto de
retiro no debía ser motivado y avalaron el contenido de la Resolución
0-0107 del 22 de enero de 2003, por medio de la cual se desvinculó al
actor.
8.1.4.5.
Efectivamente, la Resolución 0-0107 del 22 de enero de 2003, por medio
de la cual se desvinculó al actor, no tuvo motivación. De manera que, el
que no estuviera motivado tal acto, lesionaba sus derechos
fundamentales al debido proceso y a la estabilidad laboral, y
consecuentemente, en virtud del artículo 85 del Código Contencioso
Administrativo, el mismo estaba viciado de nulidad, por lo que procedía
el restablecimiento del derecho, tal y como lo ha dejado expuesto en
múltiples oportunidades la jurisprudencia de esta Corte. Pero, dado que
los fallos atacados por vía de tutela no accedieron a las pretensiones
de la demanda, resultan contrarios al derecho a la igualdad, al
principio de seguridad jurídica, y a la coherencia y razonabilidad de
nuestro sistema jurídico, incurriendo en la causal especifica de
procedibilidad de desconocimiento del precedente de la Corte
Constitucional, tal y como se expuso en el numeral 7 de esta
providencia. Por lo tanto, las sentencias del 15 de diciembre de 2008,
del Tribunal Administrativo del Huila, y, del 10 de febrero de 2011, de
la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado; son actos de autoridades públicas, vulneradores de
derechos fundamentales, situación que ha de corregir el juez de tutela.
8.1.4.6. Por lo anterior, se deberán revocar las sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el 13 de septiembre
de 2012, y, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, el primero de septiembre de 2012, dentro
de la acción de amparo promovida por el señor Josué Dimas Gómez Ortiz
contra la Fiscalía General de la Nación, el Consejo de Estado y el
Tribunal Administrativo del Huila, la primera de las cuales negó por
improcedente la tutela, y la segunda, la declaró improcedente. En su
lugar, conceder la tutela a los derechos fundamentales al debido
proceso, a la estabilidad laboral y a la igualdad.
8.1.4.7.
Con miras a proteger dichos derechos fundamentales, se dejará sin
efecto la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de
Estado, Sección Segunda, de febrero 10 de 2011, mediante la cual
confirmó la proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del
Huila, del 15 de diciembre de 2008, y negó las pretensiones de la
demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En
su lugar se declarará la nulidad de la Resolución 0-0107 del 22 de enero de 2003, mediante
la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en el cargo de
Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de la
Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva, se dispondrá su reintegro al
cargo ocupado o a otro igual o de superior categoría, ordenando, a
título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y
prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia,
descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral,
público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actora,
sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses
ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
IV. DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
Primero: LEVANTAR la suspensión de términos decretada en los asuntos de la referencia.
Segundo: REVOCAR, en el expediente T-3.691.582, las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala
de lo Contencioso Administrativo, el 25 de abril de 2012 y, por el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección A, el tres de febrero de 2012; mediante las cuales
se declaró improcedente la solicitud de amparo formulada por la señora
Myriam Leonor Acosta Melo contra el Tribunal Administrativo del
Atlántico. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la estabilidad laboral y a la igualdad.
Tercero: DEJAR SIN EFECTO la
sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo
del Atlántico, el 28 de septiembre de 2011, la cual revocó y negó las
pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, que inició Myriam Leonor Acosta Melo contra la Fiscalía General de la Nación y otros. En su lugar, CONFIRMAR PARCIALMENTE la
sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito
de Barranquilla el 20 de octubre de 2010, que declaró la nulidad del
acto de insubsistencia y ordenó el reintegro de la actora. REVOCAR PARCIALMENTE la misma, en cuanto ordenó el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir; y en su lugar, ORDENAR pagar, a
título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones
dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese
monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado,
dependiente o independiente, haya recibido la actora, sin que la suma a
pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder
de veinticuatro (24) meses de salario.
Cuarto: REVOCAR, en el expediente T-3.718.026, las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el 12 de julio de
2012 y, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B, el primero de marzo de 2012; mediante
las cuales se negó la solicitud de amparo formulada por Aida Janeth
Cáceres Paredes contra la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado
Único Administrativo de San Gil y el Tribunal Administrativo de
Santander. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la estabilidad laboral y a la igualdad.
Quinto: DEJAR SIN EFECTO la
sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo
de Santander, el 18 de octubre de 2011, que a su vez confirmó la del
Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, del tres
de mayo de 2010, que negó las pretensiones de la demanda dentro del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició Aida Janeth Cáceres Paredes contra la Fiscalía General de la Nación. En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD de
la Resolución 0-0321 del 30 de enero de 2004, mediante la cual se
declaró la insubsistencia del nombramiento en el cargo de Secretario
Judicial I de la Dirección Seccional de Fiscalías de San Gil, ORDENAR el reintegro al cargo ocupado por la actora o a otro igual o de superior categoría yORDENAR pagar, a
título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones
dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese
monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado,
dependiente o independiente, haya recibido la actora, sin que la suma a
pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder
de veinticuatro (24) meses de salario.
Sexto: REVOCAR, en el expediente T-3.731.720, las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el 13 de septiembre
de 2012 y, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, el 19 de enero de 2012, dentro de la
acción de amparo formulada por el señor José Edmundo Bravo Obando contra
el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección D y el Juzgado Primero Administrativo de
Descongestión del Circuito de Bogotá; la primera de las cuales negó por
improcedente la acción de tutela y la segunda, la declaró improcedente.
En su lugar,CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, a la estabilidad laboral y a la igualdad.
Séptimo: DEJAR SIN EFECTO la
sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D, del 16 de junio de 2011,
que a su vez confirmó la proferida por el Juzgado Primero
Administrativo del Circuito de Bogotá de Descongestión, el primero de
marzo de 2010, la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició José Edmundo Bravo Obando contra la Fiscalía General de la Nación. En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 0-0002 del cuatro de enero de 2006, mediante
la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en el cargo de
Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección
Seccional de Fiscalías de Bogotá, ORDENAR el reintegro al cargo ocupado por el actor o a otro igual o de superior categoría y ORDENARpagar, a
título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones
dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese
monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado,
dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a
pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder
de veinticuatro (24) meses de salario.
Octavo: REVOCAR, en el expediente T-3.731.572, las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el 13 de septiembre
de 2012, y, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, el primero de septiembre de 2011, dentro
de la acción de amparo formulada por Josué Dimas Gómez Ortiz contra la
Fiscalía General de la Nación, el Consejo de Estado y el Tribunal
Administrativo del Huila; la primera de las cuales negó por improcedente
la tutela, y la segunda, la declaró improcedente. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la estabilidad laboral y a la igualdad.
Noveno: DEJAR SIN EFECTO la
sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, el 10 de febrero de
2011, que a su vez confirmó la del Tribunal Contencioso Administrativo
del Huila del 15 de diciembre de 2008, la cual negó las pretensiones de
la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició Josué Dimas Gómez Ortiz contra la Fiscalía General de la Nación y otro. En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 0-0107 del 22 de enero de 2003, mediante
la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en el cargo de
Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de la
Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva, ORDENAR el reintegro al cargo ocupado por el actor o a otro igual o de superior categoría y ORDENAR pagar, a
título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones
dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese
monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado,
dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a
pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder
de veinticuatro (24) meses de salario.
Décimo: Los
reintegros ordenados sólo serán procedentes cuando los cargos
específicamente desempeñados no hayan sido provistos mediante el sistema
de concurso de méritos, no
hayan sido suprimidos o, el servidor desvinculado no haya alcanzado la
edad de retiro forzoso; conforme con el apartado 7.8.9. de la parte
motiva de la presente sentencia. En tales eventos, solo habrá lugar al
pago de la indemnización respectiva.
Once: LÍBRESE por Secretaría la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
ANDRES MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
[1] Expediente No. 08-001-33-31-003-2001-01560-00.
[2] La
señora Myriam Leonor Acosta Melo, presentó demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho contra la Fiscalía General de la Nación, el
Ministerio de Justicia y la Dirección Ejecutiva de Administración
Judicial. No obstante lo anterior, el Juzgado Tercero Administrativo del
Circuito de Barranquilla, en la sentencia del 20 de octubre de 2010,
declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa
por pasiva formulada por el Consejo Superior de la Judicatura y la de
indebida representación por pasiva, propuesta por el Ministerio del
Interior y de Justicia. Cuaderno No. 1, folios 64 a 94.
[3] Sentencia del Consejo de Estado del 13 de junio de 1996, Consejero Ponente: Carlos Orjuela Góngora.
[4] Expediente No. 08-001-23-31-003-2001-01560-01-(2011-00148-01-C).
[5] Para
establecer las funciones del cargo de Profesional Especializado de la
Oficina de Protección y Asistencia a Víctimas, Testigos y Funcionarios
de la Fiscalía General de la Nación, el Tribunal Administrativo del
Atlántico esgrimió que si bien a folio 35 del expediente reposaba una
copia simple de las funciones de tal cargo, dicha copia no señalaba ni
fecha, ni el acto administrativo que adoptó tales funciones, por lo que
decidió no darle valor probatorio.
Igualmente expuso que a folio 145 del expediente hay copia de la Resolución 0-1099 del 17 de junio de 2002 “Por la cual se adopta el manual de funciones a nivel de cargo para el Staff de la Fiscalía General de la Nación”, la
cual también es excluida como prueba por el Tribunal, dado que fue
expedida con posterioridad a la fecha en la que fue declarada
insubsistente la actora.
Finalmente,
expone que a folio 36 del expediente se halla copia simple de las
funciones de la Coordinadora de la Regional Norte, unidad ocupada por la
actora, pero no se le dio valor probatorio porque no aparece suscrito
ni tiene firma de quien lo expide. Cuaderno No. 1, folio 14.
[22] Cuaderno
No. 2, folios 82 al 95. Proceso con radicado no. 2004-1507, ante el
Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de San Gil.
[23] Radicado no. 686793331000-2004-01507-01.
[24] Se
citó la sentencia con radicación 250002325000-20020697501(3934-05),
proceso de Martha Wilfer Moreno Alzate, de fecha 19 de octubre de 2006.
Cuaderno No. 2, folio 100.
[25] Cuaderno No. 2, folios 29 a36.
[26] Cuaderno No. 2, folio 37.
[27] Cuaderno No. 2, folio 38.
[28] Cuaderno No. 2, folios 39 a40.
[29] Cuaderno No. 2, folio 41.
[30] Cuaderno No. 2, folios 42 y 43.
[31] Cuaderno No. 2, folios 44 al 66.
[32] Cuaderno No. 2, folios 67 al 78.
[33] Cuaderno No. 2, folios 80 al 81.
[34] Cuaderno No. 2, folios 82 al 95.
[35] Cuaderno No. 2, folios 97 al 102.
[36] Cuaderno No. 2, folio 104.
[37] Radicado no. 25000-23-25-000-2006-0491301.
[38] Radicado no. 2006-04913.
[39] Cita
la sentencia del 20 de enero de 2011, dentro del expediente 2007-00242,
y la sentencia del 2 de junio de 2011, de la Sección Segunda,
Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, donde fue
demandante el señor Gonzalo Estupiñán Rojas, quien fuera fiscal delegado
ante los jueces del circuito de Cundinamarca y de quien se dispuso su
reintegro.
[40] Cuaderno No. 3, folios 18 al 22.
[41] Cuaderno No. 3, folios 23 al 37.
[42] Cuaderno No. 3, folios 39 al 49.
[43] Cuaderno No. 3, folios 51 al 81.
[44] Cuaderno No. 3, folios 82 al 87.
[45] Cuaderno No. 3, folios 90 al 101.
[46] Cuaderno No. 3, folios 102 al 105.
[47] Cuaderno No. 3, folios 106 al 115.
[48] Cuaderno No. 3, folios 116 al 137.
[49] Cuaderno No. 3, folios 138 al 148.
[50] Cuaderno No. 3, folios 149 al 181.
[51] Cuaderno No. 3, folios 162 al 180.
[52] Expediente no. 41001233100020030048000.
[53] Expediente no. 41001 23 31 000 2003 00480 01 (0601-2009).
[54] Cuaderno No. 4, folio 39.
[55] Cuaderno No. 4, folios 40 y 41.
[56] Cuaderno No. 4, folios 42 al 46.
[57] Cuaderno No. 4, folios 42 al 46.
[58] Cuaderno No. 4, folios 47 al 69.
[59] Cuaderno No. 4, folios 71 al 91.
[62] Cuaderno No. 2, folios 152 al 172.
[63] Cuaderno No. 2, folios 192 al 206.
[64] Cuaderno No. 2, folios 226 al 237.
[65] Dejó
sentando el juez constitucional que se referiría solamente a las
respuestas dadas a la tutela por el Juzgado Único Administrativo de San
Gil y por el Tribunal Administrativo de Santander, dado que no había
ninguna decisión judicial proferida por la Fiscalía General de la
Nación.
[66] Cuaderno No. 3, folios 214 al 224.
[67] Cuaderno No. 3, folios 229 al 230. Fue complementada mediante escrito que obra a folios 237 a 238 del mismo cuaderno.
[68] Cuaderno No. 4, folios 164 al 172.
[69] Cuaderno No. 4, folios 192 al 213.
[70] Cuaderno No. 4, folios 239 al 253.
[71] Sentencias T-173 de 1993 y C-590 de 2005.
[72] Sobre
el agotamiento de recursos o principio de residualidad y su relación
con el principio de subsidiariedad cuando se ejerce la acción de tutela
para controvertir un fallo judicial, ver sentencia T-1049 de 2008.
[73] Se refiere a la falta de competencia del funcionario que dicta la sentencia.
[74] La Corte ha señalado que se presenta, entre otras razones, “(i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente (T-189
de 2005), b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada (T-205 de
2004), c) es inexistente (T-800 de 2006), d) ha sido declarada contraria
a la Constitución (T-522 de 2001), e) a pesar de que la norma en
cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación
fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se
le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el
legislador” (SU-159 de
2002), (ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o
aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable (T-051 de 2009) o “la
aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una
interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente
perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” (T-462 de 2003), o cuando en una decisión judicial “se
aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del
marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal
decisión judicial” (T-066 de 2009), (iii) cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes (T-814
de 1999, T-805 y T-815 de 2004), (iv) la disposición aplicada se
muestra, injustificadamente regresiva (T-018 de 2008) o contraria a la
Constitución (T-086 de 2007), (v) cuando un poder concedido al juez por
el ordenamiento se utiliza “para un fin no previsto en la disposición” (T-231
de 1994 ), (vi) cuando la decisión se funda en una interpretación no
sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones
aplicables al caso (T-807 de 2004), (vii) cuando se desconoce la norma
del ordenamiento jurídico constitucional o infraconstitucional aplicable
al caso concreto (T-056 de 2005).
Se considera también que existe un defecto sustantivo en providencias judiciales: (viii) cuando la actuación no esta justificada en forma suficiente (T-114 de 2002, T- 1285 de 2005) de manera que se vulneran derechos fundamentales (T-086 de 2007); (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial (T-086 de 2007) o (x) “cuando
el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una
violación manifiesta de la Constitución (SU-1184 de 2001; T-1625 de
2000; T-522 de 2001; T-047 de 2005)”.
[75] El defecto procedimental absoluto se presenta cuando “el
juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para
dar trámite a determinadas cuestiones y actúa de forma arbitraria y
caprichosa, con fundamento en su sola voluntad, se configura el defecto
procedimental. El defecto procedimental se erige en una violación al
debido proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto
sometido a su competencia, o cuando pretermite las etapas propias del
juicio, como por ejemplo, omite la notificación de un acto que requiera
de esta formalidad según la ley, o cuando pasa por alto realizar el
debate probatorio, natural a todo proceso, vulnerando el derecho de
defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles
sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la
consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la
violación a los derechos fundamentales.” (Sentencia T-996 de 2003). Ver las sentencias T-008 de 1998, SU-159 de 2002, T-196 de 2006, y T-937 de 2001.
[76] “La
configuración del defecto fáctico se presenta cuando la valoración
probatoria realizada por el juez ordinario es arbitraria y abusiva,
cuando el funcionario judicial i) simplemente deja de valorar una prueba
determinante para la resolución del caso; ii) cuando excluye sin
razones justificadas una prueba de la misma relevancia, o cuando iii) la
valoración del elemento probatorio decididamente se sale de los cauces
racionales”. (Sentencia T-757 de 2009.). Ver las sentencias T-231 de 1994, T-329 de 1996, SU-477 de 1997, T-267 de 2000, entre otras.
[77] También se conoce como vía
de hecho por consecuencia, que se presenta cuando el Juez o Tribunal
fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a
la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales (sentencia SU-014 de 2001). Ver sentencias T-1180 de 2001 y SU-846 de 2000.
[78] Se genera cuando los
servidores judiciales incumplen el deber de dar cuenta de los
fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, pues precisamente en
esa motivación reposa la legitimación de su órbita funcional (Sentencia
T-140 de 2012). Ver T-114 de 2002.
[79] Se presenta cuando el juez desconoce la ratio decidendi de
un conjunto de sentencias previas al caso que ha de resolver, que por
su pertinencia y aplicación al problema jurídico constitucional, deben
considerarse necesariamente al momento de dictar sentencia (SU-047 de
1999). Ver sentencias SU-640 de 1998 y SU-168 de 1999.
[80] Cuando
el juez adopta una decisión abiertamente contraria a la Constitución
(Sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001), o cuando
no se aplica la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser
evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.
Ver sentencias T-522 de 2001, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-130 de
2009, T-310 de 2009, T-555 de 2009, entre otras.
[81] Sentencia T-885 de 2012.
[82] Sentencia T-1317 del 07 de diciembre de 2001.
[83] Cfr. Sentencia T-292 del 06 de abril de 2006.
[84] Sentencia T-441 de 2010.
[85] Sentencia T-014 de 2009.
[87] Sentencias SU-047 de 1999 y SU-1300 de 2001.
[89] Sentencia T-130 de 2009.
[91] Respecto
de la diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad, pueden
consultarse las sentencias C-031 de 1995 y T-081 de 2006.
[93] Sentencia T-857 de 2007.
[94] Sentencias
SU-250 de 1998, T-800 de 1998, T-951 de 2004, T-054 del 2005, T-1159
del 2005, T-1323 de 2005, T-081de 2006, T-410 de 2007, T-838 del 2007,
T-010 de 2008 y T-104 de 2009.
[95] Sentencia T-010 de 2008.
[96] Sentencia C-279 de de 2007, citada en la sentencia T-104 de 2009.
[97] Cronológicamente
se destacan 3 sentencias en el año 1998, 1 en el 2002, 3 en el 2003, 4
en el 2004, 24 en el 2005, 15 en el 2006, 13 en el 2007, 13 en el 2008 y
13 en el 2009.
Cfr.,
Sentencias SU-250/98, T-683/98, T-800/98, T-884/02, T-610/03, T-752/03,
T-1011/03, T-597/04, T-951/04, T-1206/04, T-1240/04, T-031/05,
T-054/05, T-123/05, T-132/05, T-161/05, T-222/05, T-267/05, T-374/05,
T-392/05, T-454/05, T-648/05, T-660/05, T-696/05, T-752/05, T-804/05,
T-1059/05, T-1117/05, T-1159/05, T-1162/05, T-1248/05, T-1258/05,
T-1310/05, T-1316/05, T-1323/05, T-024/06, T-070/06, T-081/06, T-156/06,
T-170/06, T-222/06, T-254/06, T-257/06, T-432/06, T-519/06, T-634/06,
T-653/06, T-873/06, T-974/06, T-1023/06, T-064/07,
T-132/07, T-245/07, T-384/07, T-410/07, T-451/07, T-464/07, T-729/07,
T-793/07, T-838/07, T-857/07, T-887/07, T-1092/07, T-007/08, T-010/08,
T-157/08, T-270/08, T-308/08, T-341/08, T-356/08, T-437/08, T-580/08,
T-891/08, T-1022/08, T-1112/08, T-1256/08, T-011/09, T-023/09, T-048/09,
T-087/09, T-104/09, T-108/09, T-109/09, T-186/09, T-188/09, T-205/09,
T-251/09, T-269/09, T-736/09.
[98] Corte Constitucional, Sentencia T-356 de 2008. Cfr., Sentencia C-371 de 1999.
[99] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652.
[100] “Artículo
41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes
estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera
administrativa se produce en los siguientes casos: (…) Parágrafo 2º. Es
reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de
conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y
la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. // La competencia
para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es
discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. Cfr., Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652.
[101] Cfr., Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652.
[102] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-392 de 2001 y T-752 de 2003, entre muchas otras.
[103] En la Sentencia T-800 de 1998 la Corte sostuvo por vez primera que “el
nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de
carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de
libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede
desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede
hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista
justa causa para ello”. Tesis reiterada en las numerosas sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional en la materia.
[104] Corte Constitucional, Sentencias T-251 de 2009 y T-736 de 2009.
[105] Es así como en algunas ocasiones la Corte ha sostenido que “la
estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera
administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en
provisionalidad” (Sentencia T-800 de 1998, reiterada, por ejemplo, en
las sentencias T-884 de 2001, T-392 de 2005, T-257 de 2006, T-104 de
2009 y T-108 de 2009). En otros eventos ha considerado que “un
nombramiento en provisionalidad, así sea por un período largo de tiempo
no genera expectativas de estabilidad laboral, pues por su naturaleza se
trata de nombramientos de estabilidad precaria” (Sentencias T-1241 de 2001, C-901 de 2008 y T-251 de 2009). También ha señalado que “aquel
funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa de manera
provisional tiene un estabilidad laboral intermedia, pues si bien no
goza de todas las prerrogativas del funcionario de carrera
administrativa, en ningún caso puede recibir el tratamiento del
funcionario que se nombra y remueve de manera libre” (Sentencias T-1316 de 2005, T-1011 de 2003, C-279 de 2007, T-007 de 2008, T-023 de 2009).
[106] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2005. En la misma providencia la Corte señaló: “Esta
regla encuentra su justificación en el hecho de que la motivación
resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción
contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la desvinculación
debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben
existir motivos fundados para que la administración prescinda de los
servicios de su funcionario. La ausencia de motivación específica, en
consecuencia, lesiona los derechos fundamentales al debido proceso y a
la defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa un cargo de
carrera administrativa”.
[107] Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009, entre muchas otras.
[108] Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 2007.
[109] CP., Artículo 209: “La
función administrativa está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. //
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración
pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá
en los términos que señale la ley”.
[110] Tomás Ramón Fernández, “De la arbitrariedad de la administración”. Madrid, Civitas, p.1994, p.162
[111] Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009.
[112] Cfr.
Corte Constitucional, Sentencias T-800 de 1998, T-1204 de 2004, T-392
de 2005, T-1112 de 2008, T-011 de 2009, Auto 326 de 2009, entre muchas
otras.
[113] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-054 de 2005, T-1256 de 2008, T-104 de 2009, T-266 de 2009, entre otras.
[114] En
el campo de la investigación científica, en general, y en el de la
teoría de la argumentación jurídica, en particular, la doctrina ha
diferenciado el “contexto de descubrimiento” y el “contexto de
justificación”, al destacar que lo relevante no es la forma como se
llega a una decisión sino las razones en que ella se apoya, pues son
ellas las que resultan jurídicamente controlables. Cfr., Manuel
Atienza, “Las razones del Derecho”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, capítulo primero; Marina Gascón Abellan y Alfonso García Figueroa, “La Argumentación en el Derecho”. Lima, Palestra Editores, 2003, p.149; Mario Alberto Portela, “Argumentación y sentencia”. En: Revista DOXA 21, 1998.
[115] “Artículo
73. Al iniciar el Período de prueba, la Fiscalía General deberá
adelantar programas de inducción que garanticen al nuevo funcionario el
adecuado conocimiento de la Institución y de la Rama del Poder Público a
la cual ingresa y los derechos, deberes y garantías que adquiere. Por
excepción, de acuerdo con el reglamento, los nombramientos tendrán
carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente cargos
vacantes temporal o definitivamente, con personal no seleccionado
mediante concurso”.
[117] “Artículo
117. La provisión de un empleo de carrera se efectuará mediante proceso
de selección no obstante, en caso de vacancia definitiva de éste y
hasta tanto se efectúe la provisión definitiva mediante proceso de
selección, podrá efectuarse nombramiento provisional, el cual no podrá
exceder el término de ciento ochenta (180) días, en cada caso a partir
del momento de la convocatoria. Igualmente procede la provisionalidad
en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en
encargo o la misma sea superior a un (1) mes”.
[118] “Artículo
70. Nombramientos. La provisión de un cargo de carrera se efectuará
mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el período de
prueba. Cuando ello no fuere posible, se procederá al nombramiento
mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y
al perfil del cargo respectivo. Excepcionalmente, cuando no fuere
posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se
procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso
generará derechos de carrera”.
[119] “Artículo
76. Retiro. Es una situación de carácter administrativo, que pone fin a
la inscripción en el régimen de carrera y desvincula al servidor de la
entidad en los eventos previstos como causales para tal efecto. Los
demás servidores serán objeto de la facultad discrecional del nominador.
El retiro de la carrera tendrá lugar mediante acto motivado, contra el
cual procederán los recursos de la vía gubernativa”.
[120] Cfr.
Sentencias T-410 de 2007, T-464 de 2007, T-793 de 2007, T-157 de 2008,
T-1112 de 2008, T-109 de 2009, T-186 de 2009 y T-736 de 2009.
[122] En este sentido puede verse, por ejemplo, la Sentencia SU-1158 de 2003.
[123] En
general pueden consultarse las siguientes decisiones de la Corte
Constitucional: Sentencias SU-1158 de 2003, T-951 de 2003, Autos 235 de
2003, 149A de 2003, 010 de 2004, 127 de 2004, 141B de 2004, 085 de
2005, 96B de 2005, 184 de 2006, 249 de 2006, 045 de 2007 y 235 de 2008,
entre otros.
[124] Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[125] Artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
[126] “Artículo
1º Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera,
los empleados inscritos en el escalafón de la Carrera Administrativa,
tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si
llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán
hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración
superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador lo prorrogue por una
sola vez, hasta por un término igual. De esta situación informará a la
Comisión del Servicio Civil correspondiente, dentro de los tres días
hábiles siguientes, a efectos de que se ejerza la vigilancia a que hay
lugar. // Cuando se efectúe un encargo o se produzca un nombramiento
provisional en un cargo de carrera, por encontrarse vacante
definitivamente o por ser un cargo nuevo, el jefe del organismo deberá
convocar a concurso dentro de los treinta (30) días siguientes a la
fecha en que se efectúe el encargo o se produzca el nombramiento.”
[127] “Artículo
1º.- Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general //
Artículo 25.- El trabajo es un derecho y una obligación social y goza,
en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda
persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. //
Artículo 53.- El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios
mínimos fundamentales: // Igualdad de oportunidades para los
trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la
cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas
laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos
inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso
de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de
derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. //
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico
de las pensiones legales. // Los convenios internacionales del trabajo
debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. // La
ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores.”
[128] La Corte ha señalado al respecto reiteradamente que “no
puede impedirse el desarrollo y el mejoramiento de la calidad de vida
de la población, ni la consecución de las finalidades sociales del
Estado, y por ende la primacía de los derechos e intereses generales, so
pena de hacer prevalecer los derechos individuales; igualmente, tampoco
existen derechos absolutos, en la medida en que todos están supeditados
a la prevalencia del interés colectivo.”(...)”Sentencia T1020/99
M.P Vladimiro Naranjo Mesa. Antonio Barrera Carbonell En el mismo
sentido ver entre otras las Sentencias SU-250/98 M.P. Alejandro Martínez
Caballero, T-069/01 y C-313/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-107/02 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández, C-916/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
C-717/03 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-870/03 M.P. Jaime Araujo
Rentería, C-043/03 y C-314/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[129] Sentencias
T-009/93 y T-579/95, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo
sentido ver entre otras las sentencias C-657/97 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, T-611/01 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-1064/01 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño.
[130] C-100 de 2005.
[131] C-580 de 2006.
[132] C.169 de 1993.
[133] Tamayo Jaramillo, Javier. De la Responsabilidad Civil. Tomo 2. Bogotá, Ed. Temis 1986, pg, 117.
[134] Queda abierta la posibilidad para la cuantificación de un eventual perjuicio moral.
[135] “Artículo
44. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como
consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de
entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una
entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les
supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho
preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la
nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser
reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir
indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de
reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. // PARÁGRAFO
1o. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de
que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se
contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en
la entidad en la cual se produce la supresión del empleo. // No obstante
lo anterior, cuando el cargo que se suprime esté siendo desempeñado por
un empleado que haya optado por la reincorporación y haya pasado a este
por la supresión del empleo que ejercía en otra entidad o por traslado
interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnización se
contabilizará además, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre
que no haya sido indemnizado en ella, o ellas. // Para lo establecido
en este parágrafo se tendrán en cuenta los términos y condiciones
establecidos en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno
Nacional. // PARÁGRAFO 2o. La tabla de indemnizaciones será la
siguiente: // 1. Por menos de un (1) año de servicios continuos:
cuarenta y cinco (45) días de salarios. // 2. Por un (1) año o más de
servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días de
salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años
subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. // 3.
Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10)
cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20)
días por cada uno de los años subsiguientes al primero y
proporcionalmente por meses cumplidos. // 4. Por diez (10) años o más de
servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario, por el
primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes
al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. // PARÁGRAFO 3o. En
todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que
conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la
disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales
indemnizaciones.”
[136] De
manera concreta el cuadro No. 10 (página 25) compara cómo ha variado el
promedio –en meses- de la duración del desempleo desde el año 2003
hasta el 2012 en los siguientes países: Canadá, Brasil, Estados Unidos,
Reino Unido, Turquía, Japón, España, Sur África y Grecia.
[137]De acuerdo con el estudio Global Employment Trends 2014: Risk of a jobless recovery?,
se entiende por desempleo de larga duración, aquél que supera los 12
meses, mientras que el desempleo de corta y mediada duración es aquél
que se extiende entre 3 y 6 meses, y en todo caso es menor de 12 meses.
[138] Este
documento fue elaborado por profesores Carlos Augusto Viáfara L, y José
Ignacio Uribe G. del Departamento de Economía de la Universidad del
Valle, miembros del Grupo de Investigación en Economía Laboral y
Sociología del Trabajo. Documento 340, 7 de marzo de 2008.
[139] Véase página 16 del estudio Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006. Departamento
Nacional de Planeación de la República de Colombia, Dirección de
Estudios Económicos. Documento 340, 7 de marzo de 2008.
[140] Véase página 17 del estudio Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006. Departamento
Nacional de Planeación de la República de Colombia, Dirección de
Estudios Económicos. Documento 340, 7 de marzo de 2008.
[141] Sentencia SU-691 de 2011.
[142] Sobre
el tema se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-1206 de
2004, T-031 de 2005, T-161 de 2005, T-222 de 2005, T-267 de 2005, T-392
de 2005, T-648 de 2005, T-660 de 2005, T-804 de 2005, T-1159 de 2005,
T-1162 de 2005, T-1310 de 2005, T-1316 de 2005, T-1323 de 2005, T-081 de
2006, T-156 de 2006, T-653 de 2006, SU-917 de 2010 y SU-691 de 2011.
[143] Sentencia T-656 de 2011.
[144] SU-691 de 2011.
[145] Sentencia Ibídem.
[146] SU-917 de 2010.
[147] Cuaderno No. 1, folio 114.
[148] Cuaderno No. 2, folio 103.
[149] Cuaderno no. 3, folio 104.
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